一般情况下，如果公司在上市时，发起人未能很好地将公司的业务和资产进行重组，导致上市公司现存的经营业务和资产与控股股东所控制的其他企业所从事的业务和拥有的资产存在相同或相似的情形，形成了竞争关系，构成了同业竞争。在上市公司构成重大资产重组时，是否存在同业竞争以及是否采取了有效措施避免和解决同业竞争是重组的审核的要点之一。然而，重组也是解决同业竞争的一种方式。

一、案例：新五丰发行股份及支付现金购买资产并募集配套资金暨关联交易

中国证券监督管理委员会上市公司并购重组审核委员会2022年第23次会议于2022年12月9日上午召开。湖南新五丰股份有限公司（发行股份购买资产）有条件通过。

（一）本次交易方案简述

（二）本次交易构成重大资产重组

根据新五丰及标的公司截至2021年12月31日经审计的财务数据，以及本次标的资产作价情况所相应指标比重情况，本次交易符合《上市公司重大资产重组管理办法》关于构成重大资产重组的标准，因此本次交易构成重大资产重组。

（三）同业竞争

1、含义

同业竞争是指公司所从事的业务与其控股股东或实际控制人所控制的其他企业所从事的业务相同或近似，双方构成或可能构成直接或间接的竞争关系。

2、本次交易完成前上市公司的同业竞争情况

2017年6月8日，湖南省国资委出具了“湘国资产权【2017】174号《湖南省国资委关于湖南省粮油食品进出口集团有限公司等 4 户公司 100%股权无偿划转的通知》，将粮油集团 100%的股权无偿划转给现代农业集团。天心种业是现代农业集团的控股子公司，新五丰与天心种业均从事生猪养殖业务，此次股权无

偿划拨后，天心种业与上市公司形成了同业竞争。即新五丰所从事的业务与其控股股东（现代农业集团）所控制的其他企业（天心种业）所从事的业务相同或相似（均从事生猪养殖业务），双方构成或可能构成直接或间接的竞争关系。

3、现代农业集团解决同业竞争的措施

现代农业集团于 2017 年 8 月 9 日出具了《关于避免同业竞争的承诺函》，承诺股权划拨完成后，现代农业集团将在五年内，即 2022 年 12 月 4 日前通过资产注入、资产转让、关闭或停止相关业务、剥离等方式整合其控制的与发行人所经营相同及相似业务的其他企业，消除同业竞争，以符合有关法律、法规和公司章程的要求。

4、本次交易完成后上市公司的同业竞争情况

本次重组（新五丰通过发行股份及支付现金方式购买天心种业100%股权）完成后，天心种业将成为新五丰的子公司，本次重组将解决天心种业与上市公司的同业竞争问题。

二、上市公司重大资产重组审核要点之同业竞争

（一）竞争性业务的披露范围

1、是否已详细披露收购交易中的收购人、收购人的实际控制人及该实际控制人的下属控制的企业。

2、是否已结合上述企业的财务报告及主营业务构成等相关数据，详细披露其与上市公司的经营与业务关系，并就是否存在现实或潜在的同业竞争进行说明和确认。

（二）同业竞争的不良影响

如果控股股东利用其表决权来决定公司的经营活动，并且该表决是倾向于非上市公司的，那么这将损害上市公司中小股东的利益。此外，同业竞争的存在使得与其相关联的企业无法按照完全竞争的市场环境来平等竞争，这将影响社会竞争秩序，不利于社会经济的发展。因此，我国在面临企业的收购交易活动时对此也做出了相应的规定，并且在上市公司重大资产重组的审核中，同业竞争是必须要着重关注的要点之一。

（三）基于同业竞争的不良影响，企业在进行交易活动时需要遵守什么规定？

根据《上市公司重大资产重组管理办法》第四十三条第一款规定：上市公司发行股份购买资产应当充分说明并披露本次交易有利于提高上市公司资产质量、改善财务状况和增强持续盈利能力，有利于上市公司减少关联交易、避免同业竞争、增强独立性。因此收购的股权或资产的业务与控股股东构成同业竞争会影响收购，有可能会被中国证监会否决重组方案。

（四）企业应该采取哪些措施去避免同业竞争和解决同业竞争状况？

1、竞争方股东（在本案为现代农业集团）将竞争业务转让给无关联的第三方。

2、通过收购、委托经营等方式，将竞争的业务集中到上市公司，但不得运用首次发行的募集资金来收购。本次重组方案中，新五丰通过发行股份及支付现金方式购买天心种业100%股权完成后，天心种业将成为新五丰的子公司，本次重组将解决天心种业与上市公司的同业竞争问题。

3、上市公司放弃存在同业竞争的业务。

4、竞争方（在本案为现代农业集团）就解决同业竞争，以及今后不再进行同业竞争做出的有法律约束力的书面承诺。

三、萍论

1、如果控股股东利用其表决权来决定公司的经营活动，并且该表决是倾向于非上市公司的，那么这将损害上市公司中小股东的利益。此外，同业竞争的存在使得与其相关联的企业无法按照完全竞争的市场环境来平等竞争，这将影响社会竞争秩序，不利于社会经济的发展。

2、根据《上市公司重大资产重组管理办法》第四十三条第一款规定：上市公司发行股份购买资产应当充分说明并披露本次交易有利于提高上市公司资产质量、改善财务状况和增强持续盈利能力，有利于上市公司减少关联交易、避免同业竞争、增强独立性。因此收购的股权或资产的业务与控股股东构成竞争会影响收购，有可能会被中国证监会否决重组方案。

3、所以，在上市公司收购交易构成重大资产重组时，同业竞争是一个必须要考虑的问题。

4、重组是上市公司解决同业竞争的一个有效措施。本次重组方案中，新五丰通过发行股份及支付现金方式购买天心种业100%股权完成后，天心种业将成为新五丰的子公司，本次重组将解决天心种业与上市公司的同业竞争问题。

5、此外，竞争方（在本案为现代农业集团）就解决同业竞争，以及今后不再进行同业竞争还需要做出有法律约束力的书面承诺。