新能源（New Energy），又称作非常规能源，是指常规能源以外的各种能源形式。随着“双碳”目标的确立，大力发展光伏、风电等新能源上升为国家意志。2022年5月14日，国家发改委、国家能源局发布《关于促进新时代新能源高质量发展的实施方案》明确提出推动解决制约新能源行业发展的用地困境。本文从现行法律政策出发，对新能源项目的功能分区及用地要求、土地取得方式及法律风险、涉及林地、草地和敏感区域的用地问题等方面涉及到的主要问题进行解析梳理，并对有关注意事项进行分析。

我国实行土地用途管制制度，该制度是国家为了保证土地资源的合理利用，通过编制土地利用规划、依法划定土地用途分区，确定土地使用限制条件，实行用途变更许可的一项强制性管理制度。^[1]它包括两方面的内涵：一是土地使用分区，指对由自然、经济、社会和生态等要素决定的土地使用功能的地域空间划分；二是管制规则，指对土地用途区内开发利用行为进行规范的细则，包括用途区内允许的、限制的和禁止的土地用途和开发利用方式的规定以及违反规定的处理办法。

《中华人民共和国土地管理法》第4条规定：国家编制土地利用总体规划，规定土地用途，将土地分为农用地、建设用地和未利用地。新能源发电项目也以此三大类为依据，规定项目的不同功能分区可以适用的土地类别。

原国土资源部、国家发改委等六部委2015年出台的《关于支持新产业新业态发展促进大众创业万众创新用地政策的意见》（国土资规〔2015〕5号）（下称“5号文件”），明确规定光伏、风电项目采取“差别化用地政策”，即针对不同的功能分区进行分类管理。具体而言，光伏、风力发电等项目使用戈壁、荒漠、荒草地等未利用土地的，对不占压土地、不改变地表形态的用地部分，可按原地类认定，不改变土地用途，在年度土地变更调查时作出标注，用地允许以租赁等方式取得，双方签订好补偿协议，用地报当地县级国土资源部门（现自然资源部门，下同）备案；对项目永久性建筑用地部分，应依法按建设用地办理手续。对建设占用农用地的，所有用地部分均应按建设用地管理。

原国土资源部在2015年发布了《光伏发电站工程项目用地控制指标》（国土资规〔2015〕11号）（有效期五年，已于2021年1月1日失效），将光伏项目划分为光伏方阵、变电站及运行管理中心、集电线路、场内道路用地四个功能分区，并明确了各个功能分区的用地要求。

2022年12月5日，自然资源部发布了新修订的《光伏发电站工程项目用地控制指标》，继续沿用了光伏项目的四个功能分区：

1. 光伏方阵用地包括组件用地、逆变器室及箱变用地、方阵场内道路用地等。

2. 变电站及运行管理中心用地包括变电站用地和生活服务设施用地。变电站用地包括生产建筑用地和辅助生产建筑用地：前者包括升压设备、变配电设备、变电站控制室用地；后者包括光伏发电站中控室、计算机室、站用配电室、电工实验室、通信室、库房、办公室、会议室、停车场等设施用地。生活服务设施用地包括职工宿舍、食堂、活动中心等设施用地。以上均为永久用地。

3. 集电线路用地指光伏发电站项目区内集电线路建设用地，如采用架空线路架设，杆塔基础用地为永久用地；采用直埋电缆敷设方式的，在工程完成后恢复原有地貌，不再另行计算用地指标，也即可为临时用地。

4. 场内道路用地指保证项目生产运营的光伏发电站场区内部运行道路用地。该功能分区可为临时用地，进场路和通往场外的道路用地应符合国家现行的有关公路建设的用地指标。

2017年，原国土资源部、国务院扶贫办、国家能源局发布《关于支持光伏扶贫和规范光伏发电产业用地的意见》（国土资规[2017]8号）（下称“8号文件”），该文件进一步对一般光伏发电站用地要求予以明确，将光伏扶贫项目、光伏复合项目区别于一般光伏项目，并对二者给出了特别的用地支持政策。下表是对《光伏发电站工程项目用地控制指标》和8号文件的综合梳理：

2011年，住房和城乡建设部、原国土资源部、原国家电力监管委员会批准发布了《电力工程项目建设用地指标（风电场）》，该文件按照功能分区将风电项目用地分为五大类，包括：风电机组及机组变电站用地、集电线路用地、升压变电站及运行管理中心用地、交通工程用地和临时用地。同时，该文件还对各功能分区需取得永久用地还是临时用地进行了说明：

1. 风电机组及机组变电站用地主要用于安装风机、建设箱式变电站等永久性建筑，属于永久用地，应当按照建设用地管理，取得相应土地的建设用地使用权。但风电机组拼装、安装场用地为临时用地。

2. 集电线路用地可以大致分为电缆线路用地和架空线路用地。针对电缆线路，当采用电缆沟敷设方式时，需要设置支架、排水设施时，属于永久用地；当采用直埋电缆敷设方式时，用地为临时用地，不计算在用地指标范围内。针对架空线路，当采用架空线路架设时，只计算杆塔基础用地，杆塔基础用地为永久用地。

3. 升压变电站及运行管理中心用地包括生产建筑和辅助生产建筑用地，内涵与上文介绍的光伏发电项目的变电站及运行管理中心相似，亦常用于建设永久性建筑物，因此属于永久用地。

4. 交通工程用地包括对外交通道路和场内交通道路。对外交通道路和运行期检修道路由于进行了地面硬化而属于永久用地；施工期施工道路用地通常在工程建设完成后恢复原有地貌，因此属于临时用地，不需要按照建设用地管理，取得建设用地使用权。

5. 其他施工用地属于临时用地，包括包括施工临时办公生活设施、施工加工厂、砂石料堆放场、 混凝土搅拌站、 施工机械修理厂、 施工仓库等用地。

对于占用永久用地的项目，应当办理建设用地审批手续。而针对使用未利用地的风电项目，对不占压土地、不改变地表形态的用地部分可不改变土地用途，以租赁等方式取得土地。

根据《土地管理法》、《农村土地承包法》、《中华人民共和国土地管理法实施条例》等法律规定，新能源项目使用土地的类型，从土地原有用途区分角度，可能涉及农用地、建设用地和未利用地，从权属区分角度，可能涉及国家所有的土地和农民集体所有的土地。由于土地原有用途不同，以及所有权性质不同，新能源项目土地使用权的取得方式也存在较大差异。

首先，租赁土地上可能会存在多种权利类型，因此租赁土地上权利所有人需明确；其次，在直接发包中要重视民主决策程序的合法性，以避免潜在的法律瑕疵和损失。根据《农村土地承包法》规定，发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上的成员或者三分之二以上村民代表同意，并报乡（镇）人民政府批准。村民委员会有权以借贷、租赁或者其他方式处分村集体财产，负有管理本村集体所有的土地和其他财产的职责。人民政府对下辖的村民委员会具有指导、支持、帮助的职责，在告知并获得占地区域内村民委员会同意情况下，可以代为签署处分财产的协议，由授权人即村民委员会承担民事权利义务。

根据5号文件的规定：光伏、风力发电等项目使用戈壁、荒漠、荒草地等未利用土地的，对不占压土地、不改变地表形态的用地部分，可按原地类认定，不改变土地用途，签订好补偿协议，用地报当地县级国土资源部门备案；对项目永久性建筑用地部分，应依法按建设用地办理手续；对建设占用农用地的，所有用地部分均按建设用地管理。

8号文件又进一步明确了：光伏复合项目场内道路用地可按农村道路用地管理；利用农用地布设的光伏方阵可不改变原用地性质；采用直埋电缆方式敷设的集电线路用地，实行与项目光伏方阵用地同样的管理方式。

从光伏项目角度而言，若光伏项目涉及农用地承包、租赁的，项目公司应首先对项目性质进行认定，确保项目系光伏复合项目，且已经体现于备案文件之上。需注意的是，部分地区（如宁夏）还明文要求光伏复合项目必须编制土地复合利用方案，并于项目所在地发改、自然资源部门报备。同时，光伏复合项目应当在运营中对农用地进行返租或通过其他方式保证农业生产，避免项目所涉农用地抛荒、撂荒。项目完成后不再使用农用地的，还应及时组织复垦，确保被压占土地恢复原土地使用现状。

1. 直接发包

直接发包，即由村集体直接向项目投资方进行发包的一种用地方式。因此，项目公司需要明确所涉土地的所有权人，并且与正确的发包方签订土地承包合同，避免仅与当地政府或其他不享有土地权利的主体签署承包合同，除非该主体已经取得书面授权。

同时，项目公司还需要根据《农村土地承包法》第52条的规定，要求发包方履行相应的民主决策程序，取得村民会议成员或村民代表三分之二以上的同意，并明确表示放弃优先权。否则，未经过民主决策程序即对外发包的，项目用地将存在瑕疵，可能会导致土地发包无效或导致项目建设方遇到一地二租等法律风险。如在（2018）冀08民终2214号案中，河北省承德市中级人民法院认为没有经过民主议定程序而发包给集体经济组织成员以外的人员，且未报乡（镇）政府批准的合同，侵害了集体经济组织成员的权益，应属无效合同。

2. 租赁（转包）方式

当项目土地已经被村集体发包给集体内的村民或单位后，项目投资方可以通过租赁的方式取得项目土地的经营权。

对于租赁方式，项目公司应确定土地承包人并与之签署相关协议。若涉及的主体较多，可以考虑授权委托村集体统一流转承包土地的方式。项目公司应核查承包人出具的书面委托，其中载明委托事项、权限和期限，并有承包人的签名与盖章。若承包人系将转包、出租方式流转而得的土地实行再流转的，项目公司还应当要求其取得原承包方的同意。

根据《民法典》第705条规定，租赁期限不得超过二十年。超过二十年的,超过部分无效。因此在签订土地租赁合同过程中，项目投资方应注意租赁期限不应长于20年，否则超过20年的部分存在无效的风险。租赁期限届满,当事人可以续订租赁合同;但是,约定的租赁期限自续订之日起不得超过二十年。新能源项目建设方在签订租赁合同时，可设置自动续租条款，或者设定明确的续租约定；或者选择通过在建筑物上设置地役权的方式，建设分布式光伏项目，降低合同期满给电站资产和运营带来的不确定性风险。

在达成租赁合意后，项目投资方作为受让主体，应按照分级审查审核的原则，分别向乡（镇）人民政府农村土地承包管理部门或者县级以上地方人民政府农业农村主管（农村经营管理）部门提出申请，并提交流转意向协议书、农业经营能力或者资质证明、流转项目规划等相关材料，由主管部门依法组织相关职能部门、农村集体经济组织代表、农民代表、专家等就土地用途、受让主体农业经营能力，以及经营项目是否符合粮食生产等产业规划等进行审查审核。审查审核通过的，由项目投资方作为受让主体与承包方签订土地经营权流转合同。否则，若未按规定提交审查审核申请或者审查审核未通过的，不得开展土地经营权流转活动。土地经营权流转合同签署后，项目投资方还应及时提交发包方和乡（镇）人民政府的农村土地承包管理部门备案，并申请登记以对抗第三人。

划拨是指县级以上人民政府依法批准，在建设用地使用权人缴纳补偿、安置等费用后将该幅土地交付其使用，或者将建设用地使用权无偿交付给建设用地使用权人使用的行为，划拨土地没有期限的规定。^[2]我国土地管理法和城市房地产管理法对于采用划拨方式设立建设用地使用权的范围是有着严格的限制。

《土地管理法》第54条规定：建设单位使用国有土地，应当以出让等有偿使用方式取得；但是，下列建设用地，经县级以上人民政府依法批准，可以以划拨方式取得：

(一)国家机关用地和军事用地；

(二)城市基础设施用地和公益事业用地；

(三)国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地;

(四)法律、行政法规规定的其他用地。

5号文件规定，新产业项目用地符合《划拨用地目录》的，可以划拨供应；

《划拨用地目录》在“电力设施用地”部分中列明了19种用途的划拨用地范围：发（变）电主厂房设施及配套库房设施，发（变）电厂（站）的专用交通设施，配套环保、安全防护设施，新能源发电工程电机，厢变、输电（含专用送出工程）、变电站设施，资源观测设施、线路维护、检修道路等项目建设类型，可以以划拨方式提供土地使用权。通过向有批准权的人民政府申请，以划拨方式获取项目用地使用权。

根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第44条规定，划拨土地使用权，除本条例第45条规定的情况外，不得转让、出租、抵押。而且，土地使用权人将划拨土地对外出租的，应当向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或以出租所获收益抵交土地使用权出让金。据此规定，补交土地出让金的义务主体是出租人，但如果没有在租赁合同中予以明确约定，一旦该笔费用实际发生，出租人可能会将其转嫁至承租的新能源项目开发建设与运营企业。

依据《土地管理法》及《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》相关条款规定，以划拨方式取得国有土地使用权的土地使用者因迁移、撤销、破产或其他原因停止使用土地的，市、县人民政府应当无偿收回土地。故由划拨方式取得的土地，可能存在国家无偿收回的风险。

以出让方式获取项目用地本质为民事行为。国家作为土地所有人是出让人，将一定期限的建设用地使用权出让给建设用地使用权人使用，建设用地使用权人支付一定的出让金。双方通过签订出让合同确定权利义务。

根据《民法典》、《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》，我国建设用地使用权出让的方式包括协议、招标、拍卖、挂牌等。

5号文件中明确说明，出让土地依法需以招标拍卖挂牌方式供应的，在公平、公正、不排除多个市场主体竞争的前提下，可将投资和产业主管部门提出的产业类型、生产技术、产业标准、产品品质要求作为土地供应前置条件。以先租后让等方式供应土地涉及招标拍卖挂牌的，招标拍卖挂牌程序也可在租赁供应时实施，租质期满符合条件的可转为出让土地。

2006年8月，国务院发布的“关于加强土地调控有关问题的通知”规定，国家根据土地等级、区域土地利用政策等，统一制订并公布各地工业用地出让最低价标准。工业用地出让最低价标准不得低于土地取得成本、土地前期开发成本和按规定收取的相关费用之和。协议的方式由于没有引入竞争机制，相对缺乏公开性，适用范围已经越来越窄，程序则更趋严格。

土地出让金是地方政府财政收入重要来源，集体经济组织可能将耕地集中后再以出租农民集体土地进行非农建设，擅自扩大建设用地规模的方式出让给项目建设方，改变耕地用途，导致农地非法进入非农市场。

根据《森林法》《森林法实施条例》等相关规定，风电、光伏项目涉及林地的，包括临时使用林地的，均应先行取得省级林业部门核发的使用林地审核同意书，并按照规定的标准预交森林植被恢复费后，再向国土部门提出用地申请。未办理林地批复擅自占用林地的，不仅可能遭受行政处罚，还可能承担刑事责任。

就审核内容而言，则需分析项目拟用林地是否涉及限制或禁止占用的林地类型。《建设项目使用林地审核审批管理办法》第4条将林地区分了不同的保护等级并做出了不同的限制，包括：

1. 项目不得使用Ⅰ级保护林地；

2. 一般除国务院有关部门和省级人民政府及其有关部门批准的基础设施、公共事业、民生建设项目外，不得使用Ⅱ级保护林地，且项目送出线路等线路工程不得使用Ⅱ级保护林地中的有林地；

3. 项目送出线路等线路工程在国务院确定的国家所有的重点林区的，不得使用Ⅲ级以上保护林地中的有林地；

4. Ⅳ级保护林地则无重大限制。

根据《草原法》《草原征占用审核审批管理规范》等相关规定，风电、光伏项目涉及草地的，则应先行取得省级草原行政主管部门核发的使用草地审核同意书，之后再向国土部门提出用地申请，未办理草地批复擅自占用草地的，不仅可能遭受行政处罚，还可能承担刑事责任。

就审核主体而言，根据《草原法》《草原征占用审核审批管理规范》的规定，具体权限划分为：

（1）征收、征用或者使用草原超过七十公顷的，由国家林业和草原局审核；

（2）征收、征用或者使用草原七十公顷及其以下的，由省级林业和草原主管部门审核。

对于各类敏感区域，国家层面均有针对性地出台了相关规定，对项目选址、审批手续等事项提出了要求。

对于基本农田而言，《土地管理法》第35规定：永久基本农田经依法划定后，任何单位和个人不得擅自占用或者改变其用途。国家能源、交通、水利、军事设施等重点建设项目选址确实难以避让永久基本农田，涉及农用地转用或者土地征收的，必须经国务院批准。禁止通过擅自调整县级土地利用总体规划、乡（镇）土地利用总体规划等方式规避永久基本农田农用地转用或者土地征收的审批。

对于湿地而言，风电、光伏建设项目应当不占或者少占湿地，经批准确需征收、占用湿地并转为其他用途的，必须按照“先补后占、占补平衡”的原则，依法办理相关手续。对于湿地公园而言，我国明确禁止擅自征收、占用国家湿地公园的土地，确需征收、占用的，应当在征求省级林业主管部门的意见后，方可依法办理相关手续，由省级林业主管部门报国家林业局备案。

对于自然保护区而言，在自然保护区的核心区和缓冲区内，不得建设任何生产设施。在自然保护区的实验区内，不得建设污染环境、破坏资源或者景观的生产设施；建设其他项目，其污染物排放不得超过国家和地方规定的污染物排放标准。在自然保护区的实验区内已经建成的设施，其污染物排放超过国家和地方规定的排放标准的，应当限期治理；造成损害的，必须采取补救措施。在自然保护区的外围保护地带建设的项目，不得损害自然保护区内的环境质量；已造成损害的，应当限期治理。

对于风景名胜区而言，在风景名胜区范围内进行禁止范围以外的建设活动，应当经风景名胜区管理机构审核后，依照有关法律、法规的规定办理审批手续。

此外，针对其他敏感区域进行风电、光伏项目建设，国家还专门出台了相关规定予以规范。根据《国家林业局关于光伏电站建设使用林地有关问题的通知》的规定，各类自然保护区、森林公园（含同类型国家公园）、濒危物种栖息地、天然林保护工程区以及东北内蒙古重点国有林区，为光伏电站禁止建设区域。根据《国家林业和草原局关于规范风电场项目建设使用林地的通知》的规定，自然遗产地、国家公园、自然保护区、森林公园、湿地公园、地质公园、风景名胜区、鸟类主要迁徙通道和迁徙地等区域以及沿海基干林带和消浪林带，为风电场项目禁止建设区域。

实践中，由于用地问题而导致的侵权案件十分常见。对于未批先建、擅自占用他人土地、超出批准范围进行开发建设、与不享有权利的主体签署用地协议等情况的可能造成侵权。常见的例如在使用集体用地时未与村集体进行协商，而直接与乡镇政府签署用地协议。该种情况下项目公司可能涉及因征地补偿而引发的次生诉讼，即土地权利人在与地方政府就征地补偿事宜产生争议时，转而向项目公司提出诉讼主张。

行政责任是新能源项目在实践中因违法用地而承担的主要责任。根据法律规定，非法占用土地的，可由县级以上人民政府自然资源主管部门责令退还非法占用的土地，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状。同时，还可以根据情况并处没收项目资产、罚款等行政处罚。

违法用地情节较为恶劣的，项目所在地市、县的国土资源主管部门还有权将情况通知同级能源主管部门，并逐级上报国家能源局，将项目投资主体纳入能源领域失信主体名单，组织实施联合惩戒，可能影响后续投资。

对于“数量较大，造成耕地、林地等农用地大量毁坏的”特别严重的违法用地行为的，项目公司、项目公司负责人均有可能涉嫌《刑法》第342条规定的非法占用农用地罪。