01 现行法律法规对劳务派遣的限制性规定
(一)劳务派遣用工占比的限制
我国对劳务派遣用工在用工总量中的占比有较为严格的控制,根据《劳动合同法》第六十六条第三款及《劳务派遣暂行规定》第四条的规定,用工单位使用被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%。
(二)劳务派遣用工范围的限制
根据现行规定,并不是所有的岗位都可以使用派遣用工。我国劳动合同法以合同用工为基本用工形式,劳务派遣用工为补充形式。因此使用劳务派遣用工的岗位的岗位只能是临时性、辅助性、或者替代性的工作岗位。
临时性岗位是指该岗位的存续时间不超过6个月;辅助性岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位;替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因休假等原因无法工作的一定期间内,可以由其他劳动者代替工作的岗位。
(三)违反限制性规定的风险
1.行政法上的风险
根据《劳动合同法》第六十六条和第九十二条的规定,用工单位违反劳务派遣规定的,由劳动行政部门责令限期改正,逾期不改正的,以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款。
2.私法上的风险
关于《劳动合同法》第六十六条的性质,司法实践中普遍认为该条规定属于管理性强制性规定。根据《民法典》第一百五十三条及《九民纪要》第30条的规定,即使用工单位超范围和超比例使用劳务派遣用工,《劳动合同法》第六十六条也不会导致劳务派遣相关合同的无效,在劳动者主张与用工单位存在事实劳动关系时,法院一般仍会认定用工单位与劳动者只存在劳务派遣用工关系。
02 现行法律法规对劳务派遣公司的限制性规定
(一)从事劳务派遣业务的公司应具备的条件
根据《劳动合同法》第五十七条及《劳务派遣行政许可实施办法》第七条的规定,劳务派遣公司应当具备以下条件:
1.注册资本不得少于人民币200万元;
2.有与开展业务相适应的固定的经营场所和设施;
3.有符合法律、行政法规规定的劳务派遣管理制度;
4.法律、行政法规规定的其他条件。
除上述条件外,劳务派遣公司还应取得从事劳务派遣的行政许可。
关于劳务派遣公司的注册资本,尽管在2013年之后《公司法》开始实行认缴资本制,但根据2013年10月25日国务院第28次常务会议决定和2014年《国务院关于印发注册资本登记制度改革方案的通知》的要求,劳务派遣公司仍实行实缴资本制,劳务派遣公司股东应足额缴纳注册资本。
(二)劳务派遣公司设立人的限制
现行规定对实际用工单位和劳务派遣单位之间的关系进行了限制,《劳动合同法》第六十七条规定:用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。同时在《劳动合同法实施条例》第二十八条中规定:用人单位或者所属单位出资或者合伙设立劳务派遣单位,向本单位或者所属单位派遣派遣劳动者,属于劳动合同法第六十七条规定的不得设立的劳务派遣单位。
全国人大常委会法工委对“所属单位”的解释是:1.母子公司关系;2.集团公司与下属公司的关系;3.具有关联性质的公司关系。
基于上述规定,用工单位与劳务派遣单位之间不得存在以下关系:1.用工单位不得成为劳务派遣单位的出资人;2.用工单位的子公司、下属公司、关联公司不得成为劳务派遣单位的出资人;3.用工单位的母公司、所属集团及关联公司不得成为劳务派遣单位的出资人。
03 被派遣劳动者的权利及义务
(一)被派遣劳动者对劳务派遣公司享有的权利
1.与劳务派遣公司签订书面劳动合同的权利,并且合同期限为二年以上;
2.获取劳动报酬的权利,被派遣劳动者与用工单位合同用工同工同酬,在无工作期间,劳务派遣单位应按最低工资向其支付报酬;
3.对劳务派遣协议内容知情的权利,劳务派遣公司与用工单位签订的劳务派遣协议的内容,应告知劳动者;
4.要求劳务派遣公司缴纳社保费用,办理社会保险的权利;
5.组织或参加工会的权利;
6.要求劳务派遣公司督促用工单位为其提供劳动保护和劳动安全卫生条件的权利;
7.要求劳务派遣公司协助处理其与用工单位纠纷的权利;
8.解除劳动合同的权利。
(二)被派遣劳动者对用工单位享有的权利
1.与合同用工同工同酬的权利;
2.获得劳动卫生保护的权利;
3.对用工单位工作要求及劳动报酬知情的权利;
4.享受福利待遇的权利;
5.接受教育培训的权利。
(三)用工单位对被派遣劳动者的管理权
用工单位有权依照公司规章制度和岗位的工作要求对被派遣劳动者进行管理,同时被派遣劳动者有下列情形,用工单位有权将劳动者退回派遣单位,派遣单位有权与劳动者解除劳动合同:
1.试用期内被证明不符合录用条件;
2.严重违反用工单位规章制度;
3.严重失职,营私舞弊,给用工单位造成重大损失;
4.劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响;
5.劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,经用工单位提出后,拒不改正;
6.劳动者以欺诈手段签订劳动合同;
7.劳动者被追究刑事责任;
8.劳动者患病或非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事用工单位另行安排的工作;
9.劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作;
10.劳务派遣协议签订时所依据的客观情况发生重大变化,劳务派遣协议无法继续履行;
11.用工单位因法定原因需要裁员的;
12.劳务派遣协议期满终止的。
首发:微信公众号“律法杂谭”
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