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沙龙主题

　　本期沙龙以五个典型的商品包装物申请立体商标的案例为切入点，五个案例分别为“红牛Redbull及图”无效宣告案、“椰树及图”驳回复审案、“加多宝及图”驳回复审案、“蘇生态蘇酒及图”驳回复审案和“FERREROROCHER及图”驳回复审案（案例简介如下图示），主要围绕“商品包装物申请立体商标的相关法律问题”的主题展开，主持人《中国知识产权报》副主编王国浩和特邀嘉宾田龙律师、屈小春律师、安艳宾律师、赵虎律师以及虎知商标法群友一起讨论了以下问题：

　　1、如何判断商品包装物的立体商标是否具有显著性？与其他类型立体商标的判断是否不同？

　　2、原商评委认为“加多宝及图”的平面图文具有显著性，但是立体商标整体没有显著性不应当被核准注册；国家知识产权局认为“红牛”饮料罐立体商标虽然三维图形不具有显著性，但是平面图文具有显著性，据此维持注册。您认为商品包装物立体商标的平面图文具有显著性是否意味着立体商标整体具有显著性？您如何看待这两个案件的不同结果？

　　3、如何判断立体商标之间、立体商标与平面商标之间的近似性？

　　4、您认为费列罗的立体商标可以被核准注册吗？费列罗公司认为该商标包含的英文、图片部分及内部巧克力球包装已被注册为商标，因此诉争商标整体具有显著性，该主张应该得到支持吗？

02

观点分享

　　一、如何判断商品包装物的立体商标是否具有显著性？与其他类型立体商标的判断是否不同？

　　屈小春律师：

　　2001年商标法首次将“三维标志”纳入可作为商标的标志。第八条 【可作为商标的可视性标志】任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的可视性标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。第十二条 【禁止作为商标使用的商品性状】以三维标志申请注册商标的，仅由商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状，不得注册。

　　2013年修订的商标法在第八条中增加了声音商标，第八条及第十二条至今仍沿用。个人认为，立体商标作为一种相对独立的商标标识的类型，应当有更详细的规则来规范怎样判断立体商标的显著性问题。

　　在味士达诉雀巢确认不侵犯注册商标专用权纠纷一案中，二审法院认定：“从本案事实看,首先被诉侵权物不是棕色方形瓶本身,因为味事达公司不是将棕色方形瓶作为商标使用,而是作为包装物使用。因此在进行比对时,必须结合味事达公司酱油产品的包装、装潢及商标等整体能够被消费者看到的所有部分,与涉案注册商标进行比对。”

　　赵虎律师：

　　我认为关于显著性的问题，还是要依据《商标法》第十一条和第十二条的规定进行判断。第十一条 下列标志不得作为商标注册：（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；（二）仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；（三）其他缺乏显著特征的。前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。第十二条 以三维标志申请注册商标的，仅由商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状，不得注册。

　　关于是不是一定要先判断“立体设计”有没有显著性？立体设计的显著性决定了立体商标的显著性。如果需要先判断“立体设计”的显著性，如何根据《商标法》第八条、第九条、第十一条和第十二条的规定来判断立体设计的显著性呢？显然，第十二条规定的三维标志指的是商品的三维标志，而非立体设计的三维标志。

　　安艳宾律师：

　　我认为商品包装物的立体商标是否具有显著性的判断与其他类型立体商标的判断有不同的。我们说到包装物的立体商标，往往意味着，立体商标的某些设计，同时是包装物的一部分。这种情况下，这种设计，就比较难区分它是为了区别商品，还是技术应用（无论是为了实用功能，还是为了美观的外观设计）。

　　田龙律师：

　　个人认为，从整体上看商品包装类立体商标具有相对较低的固有显著性。

　　王国浩副主编：

　　期待和声音商标一样，能够出台相关标准、法规和解释，明确一个实用标准。

　　群友Mo Pixiang：

　　建议立体商标必须要同时具备显著性、独创性和创造性才给保护。

　　二、原商评委认为“加多宝及图”的平面图文具有显著性，但是立体商标整体没有显著性不应当被核准注册；国家知识产权局认为“红牛”饮料罐立体商标虽然三维图形不具有显著性，但是平面图文具有显著性，据此维持注册。您认为商品包装物立体商标的平面图文具有显著性是否意味着立体商标整体具有显著性？您如何看待这两个案件及案件的不同结果？

　　屈小春律师：

　　从保护的必要性来讲，个人认为红牛立体商标这种标识没有必要作为立体商标保护，其显著性只是来源于平面标识部分，维权的话，也只能针对侵犯平面标识部分的行为进行维权。《商标审查和审理标准》中，把三维标志与其他平面要素的组合分为三种情况：有显著性的三维标志+有显著性的平面要素；有显著性的三维标志+无显著性的平面要素；无显著性的三维标志+有显著性的平面要素。北京知识产权法院的个别判决采纳这个标准，但是北京高院似乎并不赞同。这些权利主体仍然可以用平面商标进行维权，如果允许这样的商标注册，将会鼓励立体商标注册的热潮，但事实上在维权时，三维形状对于维权没有任何帮助。反而，如果大家都来申请立体商标，实际保护的仅仅是平面部分，那注册这么多立体商标有什么意义？岂不是浪费了行政和司法资源，权利人并未得到任何好处？

　　假如红牛立体商标可以理解为是一个“三维标志+平面标识”的组合标识，至少我看到这个组合标识我不认为这是个商标，我认为它就是饮料罐。椰树牌包装盒的案子法院说理就比较清楚，“本案中，诉争商标由三维标志构成，通过其图示可知，诉争商标整体呈现为指定使用商品较为常用的包装盒形式，虽盒身包含图形、汉字‘椰树’，但其指定使用在‘果汁’等商品上，根据相关公众的认知习惯，易将其整体认知为‘果汁’等商品的包装，而非识别商品来源的商标。因此诉争商标整体上无法起到识别商品来源的作用，缺乏商标固有显著性。”首诺公司第12750395号“LLumar包装立体商标(指定颜色)”驳回案件也是类似的案例，“诉争商标指定使用的商品为建筑和车窗用塑料膜、主要以塑料制成的太阳能膜等膜类商品。一般而言，膜类商品多呈现为卷轴圆柱体形态，为保护商品免于破损、便于稳定放置，膜类商品的外包装多为长方体盒。而诉争商标即为附着颜色组合和图形、字母的盒状长方体，相关公众容易将其作为指定使用商品的包装而非区分商品来源的标志加以识别。”

　　另外，关于审查标准一致性的问题，（2018）最高法行再26号判决书中有这样一段点评，“本院认为，商标局、商标评审委员会在重新审查认定中应重点考量如下因素：一是申请商标的显著性与经过使用取得的显著性，特别是申请商标进入中国市场的时间，在案证据能够证明的实际使用与宣传推广的情况，以及申请商标因此而产生识别商品来源功能的可能性；二是审查标准一致性的原则。商标评审及司法审查程序虽然要考虑个案情况，但审查的基本依据均为商标法及其相关行政法规规定，不能以个案审查为由忽视执法标准的统一性问题。”

　　田龙律师：

　　“红牛Redbull及图”立体商标还不是一般的包装物商标，红牛饮料罐立体商标本身就是商品实物的100%映射。我不认为它有使用，商品本身不等于商标使用，消费者不会将一件商品实物识别为商标，例如我看到一瓶红牛，我只会认为是红牛商品本身，我不会意识到商品实物本身同时是一件商标？由于消费者不会将商品本身作为一件商标进行识别，因此从商标法的视角来看，我认为“红牛Redbull及图”立体商标也并不满足《商标法》第八条的规定，没有“可商标性”。假设依据“三维缺显”+“平面有显”=“整体有显”的裁定逻辑，那么几乎商业环境中的任何一件商品实物本身都可以成功作为立体商标进行注册。这样的商品映射类立体商标根本不具有实际使用的价值。

　　安艳宾律师：

　　我觉得大家关于红牛商标的争议是源于裁定的表述问题，让人误解了，红牛裁定核心表达的是三维缺乏显著性，平面有显著性，但还有个整体通过使用具有了显著性，最后一点才是决定作出这一认定的关键。总体看红牛的三维形状和图案的结合，确实具有了区分商品来源的特征。而且经过使用具有了显著性，这一点也是红牛案的一个考虑因素，红牛的特定罐装高度、三道曲折、加金黄色及红牛字样、图形，看到这些，我作为普通消费者，就会想到红牛产品。我认为只要是具有能够区别商品来源的属性，就可以构成商标。

　　除此之外，我们也可以扣一下第八条，红牛案的商标不是纯三维标志，而是组合商标。若是纯三维标志商标，显著性就主要靠三维标志，而红牛案是组合商标，需要看三维标志加图形加文字的整体显著性。我觉得第八条的基本意思就是，任何标志，只要能区别商品来源，就可以是商标。

　　我并没有觉得红牛案和椰树案是裁判标准不统一的问题，而是个案确有不同。椰树案，文字也不具有显著性，包装盒的三维形状也没什么很特别的，倒是图案和文字的结合，通过使用具有了一定的商品识别属性，只是图案掩盖了本就没有特色的三维形状，而文字又过于缺乏显著性，导致该商标作为立体商标的整体显著性未被支持。

　　王国浩副主编：

　　每件商标的构成要素、历史背景、相关公众的认知程度、商业使用状况等均有差异，商标的审查亦受到其形成时间、形成环境、在案证据情况等多种因素影响，坚持商标个案审查原则并非对商标审查标准的破坏，而恰恰是遵循商标审查标准一致性规则的体现，商标审查标准一致性规则应当考量审查机关、审查事由和审查时空的差异性等因素，其他商标的申请、审查、核准情况与个案没有必然的关联性。商标审查具有个案性，商标注册制度本身由一系列的制度构成，即使商标获得初步审定，其后还有商标异议制度，获准注册的商标仍然面临着无效宣告等制度的考验，而且部分案件中商标审查的结论可能还要接受法院的司法审查；同时，商标能否获准注册与指定使用商品或服务的内容、商标的使用状况、引证商标的情况等因素相关。

　　赵虎律师：

　　这个问题相当于：在考虑立体商标显著性的时候，只考虑商标的形状，还是需要考虑形状外面的文字、图案和颜色以及结合。如果只考虑形状的话，显然加上文字和图案不会增加显著性。我认为：图案、文字和颜色以及组合，已经有了相应的商标类型保护，没有必要再在立体商标上保护。在考虑立体商标的时候，考虑的还是立体商标的三维形状有无显著性。所谓显著性，应该是是否有与众不同的地方，让人能够识别出来。

　　群友Mo Pixiang：

　　带有平面标记且平面标记具有较高知名度，立体设计不具显著性，国知局也认为整体上具有显著性，似乎是有点问题的。红牛饮料罐的立体商标的主要识别部分还是平面商标，并不是立体商标起识别作用。如按照现行标准审查立体商标，认可通过使用取得显著性，立体设计无显著性但平面要素有显著性也行则无必要进行实质审查，将立体商标划归版权保护即可，只是商标多了个无限的续期。主要识别部分来源于平面设计部分的商标真的没有保护的必要。

　　三、如何判断立体商标之间、立体商标与平面商标之间的近似性？

　　王国浩副主编：

　　商标近似一般是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对服务来源产生误认或者认为两者之间有特定的联系。判断商标是否近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，从商标标志中文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色或者其各要素组合后的整体结构是否相近似等方面进行比较，既要对商标标志的整体进行比对，又要对商标标志的主要部分进行比对，并且应当在比对对象隔离的状态下进行；既要结合商标标志构成要素及其整体的近似程度考虑商标标志是否近似，还要结合相关商标的显著性和知名度、所使用服务的关联程度等因素，综合判断是否存在混淆可能性，以诉争商标与引证商标在同一种或类似服务上并存是否容易导致相关公众产生混淆、误认作为判断标准。

　　赵虎律师：

　　例如：把别人的平面商标立体化注册或者使用，把别人的立体商标平面化注册或者使用，这种肯定是近似的，同时可能涉及到侵权问题。近似性的问题，已经成了商标法领域的诡学，无论订立多少规则，感官标准往往占主导，关于隔离比对，很多次开庭的时候，法官都是把两个商品放在一起，仔细观察两个商标之间的差异。我曾经当庭提出过意见，不过又想：既是当庭阻止法官把他们放在一起比对，法官还是会在庭后放在一起比对。这个隔离比对，真的不好做到。曾经出现过：商评委认为近似，知识产权法院认为不近似，高院认为近似，最高院认为不近似。大家无论近似还是不近似，都有合理而正当的理由。

　　屈小春律师：

　　判断商标近似性，尤其是涉及立体商标的标识的近似性，需要全面考量：即考虑立体标识整体的近似度，也要考虑显著识别部分的近似度，以公众是否混淆作为判断标准。

　　四、您认为费列罗的立体商标可以被核准注册吗？费列罗公司认为该商标包含的英文、图片部分及内部巧克力球包装已被注册为商标，因此诉争商标整体具有显著性，该主张应该得到支持吗？

　　安艳宾律师：

　　我觉得，费列罗的立体商标，既然是组合商标，就需要考虑文字、图案等组成部分的显著性，并且同时也要考虑三维形状的显著性，但主要还是考虑整体的显著性问题，而其三维形状和整体上的显著性，我认为不是很强。

　　赵虎律师：

　　关于最后一个问题，费列罗的案件，其实仍然是立体商标是否考虑附加在立体商标上的文字、图案等其他标识的问题。费列罗公司的理由，估计不会被采纳。

　　王国浩副主编：

　　国知局在行政授权确权阶段一般严格按照商标法尤其是商标审查及审理标准进行，无可厚非，权利人如有充分的理由和大量的证据可以通过后续的行政诉讼途径来主张、维护及确认自身的合法权益。

（来源：微信公号“IP虎知队”）