本文脉络

一、概述

二、劳务派遣单位

三、劳务派遣单位及用人单位的义务

四、工资

五、劳务派遣用工协议

六、劳务派遣中劳动合同的解除

七、其他

1 概述

定义

劳务派遣又称人力派遣、人才租赁、劳动派遣、劳动力租赁、雇员租赁，是指由劳务派遣机构与派遣劳工订立劳动合同，把劳动者派向其他用工单位，再由其用工单位向派遣机构支付一笔服务费用的一种用工形式。劳动力给付的事实发生于派遣劳工与要派企业(实际用工单位)之间，要派企业向劳务派遣机构支付服务费，劳务派遣机构向劳动者支付劳动报酬。

劳务派遣的最大特点是劳动力雇用和使用相分离，处于强势地位的派遣单位和用工单位，容易利用劳务派遣的特性，转移用工风险，规避法律义务。

劳务派遣单位与劳动者因履行劳动合同发生的纠纷属于劳动争议。

劳务派遣的适用岗位

《劳动合同法》第六十六条规定：“劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。

前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。

用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，不得超过其用工总量的一定比例，具体比例由国务院劳动行政部门规定。”

需要说明的是，“6个月”是指岗位本身存续的时间，而不是被派遣劳动者在某一工作岗位上的工作时间。

辅助性岗位，是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位，如一些生产经营单位中的保安、保洁、坎事等后勤服务岗位等。

劳务派遣单位不得以非全日制用工形式招用被派遣劳动者。

2 劳务派遣单位

劳务派遣单位的设立

《劳动合同法》第五十七条规定：“经营劳务派遣业务应当具备下列条件：

（一）注册资本不得少于人民币二百万元；

（二）有与开展业务相适应的固定的经营场所和设施；

（三）有符合法律、行政法规规定的劳务派遣管理制度；

（四）法律、行政法规规定的其他条件。

经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可；经许可的，依法办理相应的公司登记。未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。”

用人单位不得自设劳务派遣单位

《劳动合同法》第六十七条规定：“用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。”

《劳动合同法实施条例》第二十八条规定：“用人单位或者其所属单位出资或者合伙设立的劳务派遣单位，向本单位或者所属单位派遣劳动者的，属于劳动合同法第六十七条规定的不得设立的劳务派遣单位。”

上述所说的“所属单位”主要包括：母公司所属子公司，集团公司的下属公司等。

法律责任

《劳动合同法》第九十二条规定：“违反本法规定，未经许可，擅自经营劳务派遣业务的，由劳动行政部门责令停止违法行为，没收违法所得，并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得的，可以处五万元以下的罚款。

劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”

3 劳务派遣单位及用工单位的义务

劳务派遣单位的义务

劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者。关于告知的方式，法律上并无特别的规定，一般应当以一种合理并且适当的方式进行告知，在实践中，一般采用书面方式进行，要求能够让对方及时知道和了解。

劳务派遣单位不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬。

劳务派遣单位和用工单位不得向被派遣劳动者收取费用。

用工单位的义务

《劳动合同法》第六十二条规定：“用工单位应当履行下列义务：

（一）执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；

（二）告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；

（三）支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；

（四）对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；

（五）连续用工的，实行正常的工资调整机制。

用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。”

如果用工单位在接受被派遣劳动者后认为按照本单位的岗位需要须进一步对劳动者进行培训的，则由用工单位自己负责对在岗被派遣劳动者进行岗位所必需的培训，该费用由用工单位承担。

4 工资

工资的支付

劳动者工资的支付主体是劳务派遣单位，用工单位并不直接将劳动报酬付给被派遣的劳动者。实际工作中，往往是用工单位以劳务费的形式将劳动者的劳动报酬、社会保险费以及劳务派遣单位的管理费等支付给劳务派遣单位，再由劳务派遣单位向劳动者发放工资。

用工单位未及时将被派遣劳动者的劳动报酬支付给劳务派遣单位，后者以此为由而拒绝向被派遣劳动者支付其应得的劳动报酬的情况时有发生。劳务派遣单位是被派遣劳动者的用人单位，在这种情况下，劳务派遣单位应先向被派遣劳动者支付工资，其后可以向用工单位主张劳务派遣协议的违约责任，进行追偿。

实践中，一些用工单位为了简化实施劳务派遣的程序，与劳务派遣单位在劳务派遣协议中约定，从劳务派遣服务协议生效至终止，劳务派遣单位委托用工单位发放被派遣劳动者的劳动报酬。

被派遣劳动者回到了劳务派遣单位，在尚未有新的工作岗位再次进行派遣期间，由劳务派遣单位按照劳务派遣单位所在地的人民政府规定的最低工资标准发放报酬。

劳动者与派遣单位是法律上的劳动关系，与用工单位是事实上的劳动关系。在劳动者被派遣期间，用工单位是劳动报酬的实际支付主体，为第一责任人；派遣单位是劳动报酬的名义支付主体，为第二责任人。因拖欠劳动报酬而引发的劳务派遣争议，派遣单位和用工单位为共同被告，对劳动报酬的支付承担连带责任。

被派遣劳动者同工同酬

被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位应当按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。

劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同和与用工单位订立的劳务派遣协议，载明或者约定的向被派遣劳动者支付的劳动报酬应当符合前述规定。

跨地区派遣劳动者的劳动报酬、劳动条件

劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件，按照用工单位所在地的标准执行。

被派遣劳动者享有的社会保险，也应当按照用工单位所在地的标准执行，目前各地做法不一，劳动合同法对这一问题未作规定。

5 劳务派遣用工协议

劳务派遣协议

劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。

用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限，不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。实践中，分割订立数个短期劳务派遣协议往往成为一些企业躲避长期用工、缴纳社会保险费、进行正常的工资调整等的手段，这对劳动者合法权益是一种侵害。

除了《劳动合同法》要求劳务派遣协议所必须载明的条款以外，劳务派遣单位和用工单位还可以根据自身实际情况和具体需要，在协议中约定其他的内容，如：（1）劳务派遣服务的费用；（2）对劳务派遣安全性和保密性的要求；（3）被派遣劳动者的退回与召回；（4）发生工伤事故的处理办法；（5）劳动纠纷的解决方式；等等。

需要注意的是，被派遣劳动者并非该劳务派遣协议的一方主体，无论劳务派遣单位与用工单位如何通过劳务派遣协议来分配相互的权利义务，该约定只对用工单位与劳务派遣单位有效，而对于被派遣劳动者并不必然产生效力，被派遣劳动者仍可基于其与用工单位、劳务派遣单位分别形成的法律关系而主张权利。假如实践中有劳务派遣单位与用工单位在派遣协议中约定“工伤事故用工单位概不负责”，该约定对被派遣劳动者无效，一旦发生工伤事故，劳动者依然可以依法主张用工单位承担相关的责任。

劳务派遣对应劳动合同的要求

劳务派遣单位是用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明劳动合同法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。

劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。

需要注意的是，劳动合同的期限不等同于劳动合同中所规定派遣期限。

6 劳务派遣中劳动合同的解除

法律规定

《劳动合同法》第六十五条规定：“被派遣劳动者可以依照本法第三十六条、第三十八条的规定与劳务派遣单位解除劳动合同。

被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。”

被派遣劳动者可以解除劳动合同情形

根据劳动合同法第65条规定，被派遣劳动者在以下情形下可以与劳务派遣单位解除劳动合同：

（1）与劳务派遣单位协商一致，可以解除劳动合同；

（2）用工单位未按照约定提供劳动保护或者劳动条件的；

（3）劳务派遣单位未及时足额支付劳动报酬的；

（4）劳务派遣单位未依法为被派遣劳动者缴纳社会保险费的；

（5）劳务派遣单位或者用工单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害被派遣劳动者权益的；

（6）劳务派遣单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使被派遣劳动者在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同，致使劳动合同无效的；

（7）劳务派遣单位免除自己的法定责任、排除被派遣劳动者权利，致使劳动合同无效的；

（8）劳动合同因违反法律、行政法规强制性规定而导致无效的；

（9）用人单位或者用工单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的；

（10）用人单位或者用工单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的；

（11）法律、行政法规规定被派遣劳动者可以解除劳动合同的其他情形。

用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位情形

根据劳动合同法第65条规定，用工单位被派遣劳动者有下列情形之一的，用工单位可以将被派遣劳动者退回劳务派遣单位：

（1）在试用期间被证明不符合录用条件的；

（2）严重违反用工单位的规章制度的；

（3）严重失职，营私舞弊，给用工单位造成重大损害的；

（4）被派遣劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本用工单位的工作任务造成严重影响，或者经用工单位或劳务派遣单位提出，拒不改正的；

（5）因劳动合同法第26条第1款第1项规定的情形致使劳动合同无效的，这里主要是指被派遣劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使劳务派遣单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同，致使劳动合同无效的，或者是被派遣劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用工单位在违背真实意思的情况下与其建立用工关系的；

（6）被依法追究刑事责任的；

（7）被派遣劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用工单位另行安排的工作的；

（8）被派遣劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。

可见，用工单位退回被派遣劳动者只能是被派遣劳动者不符合录用条件或严重违纪违法，以及不胜任工作等情形。这样，劳务派遣单位依据劳动合同法的有关规定，可以与被派遣劳动者解除劳动合同。

这里需要注意的是，用工单位不是被派遣劳动者的用人单位，其与被派遣劳动者之间不存在劳动合同关系，所以一般情况下，不可依据劳动合同法第40条第3项规定的情形，将被派遣劳动者退回劳务派遣单位。但如果用工单位因为《劳动合同法》第41条规定的经济性裁员的需要，将被派遣劳动者退回劳务派遣单位的，其与劳务派遣单位之间的劳务派遣协议的履行适用合同法中的情势变更原则。被派遣劳动者与劳务派遣单位之间的劳动关系并未发生改变。这样被退回的被派遣劳动者，既不属于出现《劳动合同法》第39条规定的过错被退回，也不属于第40条第1项和第2项规定的劳动者无力承担或不能正常履行相应岗位工作被退回的情况。因此，劳务派遣单位不能以劳务派遣员工被退回为由，解除与其订立的劳动合同。这种情况属于被派遣劳动者“无工作期间”，劳务派遣单位应当依照《劳动合同法》第58条的规定，按照其所在地人民政府规定的最低工资标准，向被派遣劳动者按月支付报酬，并可将劳动者再派往其他用工单位。

另外，劳务派遣单位与劳动者解除劳动合同，应当依照劳动合同法的有关规定进行，如根据劳动合同法第42条的规定，被派遣劳动者有下列情形之一的，劳务派遣单位不得依照劳动合同法第40条、第41条的规定解除劳动合同：

（1）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；

（2）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；

（3）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；

（4）女职工在孕期、产期、哺乳期的；

（5）在本单位连续工作满15年，且距法定退休年龄不足5年的；

（6）法律、行政法规规定的其他情形。

经济补偿

《劳动合同法实施条例》第三十一条规定：“劳务派遣单位或者被派遣劳动者依法解除、终止劳动合同的经济补偿，依照劳动合同法第四十六条、第四十七条的规定执行。”

经济赔偿

《劳动合同法实施条例》第三十二条规定：“劳务派遣单位违法解除或者终止被派遣劳动者的劳动合同的，依照劳动合同法第四十八条的规定执行。”

7 其他

劳务派遣工伤的处理

被派遣劳动者在用工单位受到工伤，劳动者既可以向用工单位主张赔偿的权利，也可以向劳务派遣单位主张赔偿权利，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。

来源：微信公众号“析法札记”