（2016）桂12民终1188号

2003年11月7日被告人王某与某村委签订协议租赁“寨脚下”山岭用于开办采石场，后因故一直没有生产。至2009年因修高速公路需要大量的石头，被告人王某于2009年12月10日又重新与某村委签订租山协议，万金采石场才正式开始筹建，准备大规模生产。2010年11月万金采石场在某县林业局办理了0.3335公顷的临时占用林地手续，期限是2010年11月至2012年12月底。2011年8月30日王某到某县市场和质量监督监管局注册登记，成立万金采石场，系个人独资企业，总投资300万元，投资人为王某。万金采石场在林地临时占用手续到期后以及林地长期占用手续没有办理下来的情况下非法占地进行生产，在采石场生产过程中，被告人王某进行了安装设备、建设生活办公用房等基础设施建设，并使用挖掘机、铲车等机械先后剥离地表植被、土壤，用炸药爆破等手段，以露天开采的方式采石、碎石，导致“寨脚下”山岭的农用地大面积遭到破坏。2018年8月7日经聘请某司法鉴定所对万金采石场非法占地情况进行司法鉴定，鉴定意见为：万金采石场在“寨脚下”山场占用土地总面积54.94亩，按地类分，非林地面积35.31亩（工矿建设用地6.31亩，其中1.0亩2010年11月办理过临时占用手续；耕地29.0亩，其中4.0亩2010年11月办理过临时占用手续）；林地面积19.63亩（有林地面积10.15亩、灌木林地面积9.48亩）；林地按森林类别分，公益林（地）面积1.29亩，商品林（地）面积18.34亩。林地和非林地均遭到严重毁坏。

另查明，被告人王某犯罪时具备完全刑事责任能力。本案在审理过程中，被告人王某主动缴纳罚金。

被告人王某违反我国土地管理法规，非法占用耕地、林地等农用地经营采石场，面积为54.94亩，数量较大，改变了被占用土地的用途，造成了农用地大量毁坏，其行为已触犯刑律，已构成非法占用农用地罪。结合被告人王某的犯罪事实、情节和悔罪表现，并根据某县司法局对被告人王某作出的符合适用缓刑条件，且建议对被告人王某实行社区矫正工作的调查评估报告等情况，可对被告人王某适用缓刑。判决如下：被告人王某犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。（缓刑考验期从判决确定之日起计算；罚金已缴纳。）

1997年《刑法》第342条原来规定的对象是非法占用耕地行为，2000年《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条规定“数量较大”是指非法占用基本农田5亩以上或者非法占用基本农田以外的耕地10亩以上；“造成耕地大量毁坏”是指行为人非法占用耕地建窑、建坟、建房、挖沙、采石、采矿、取土、堆放固体废弃物或者进行其他非农业建设，造成基本农田五亩以上或者基本农田以外的耕地十亩以上种植条件严重毁坏或者严重污染。所以该司法解释只对破坏耕地的数额和行为有解释，但随着毁林开垦和乱占滥用林地现象的日益突出，2001年《刑法修正案（二）》将规范对象予以扩大，设立非法占用农用地罪，2005年最高人民法院颁布了《关于审理破坏林地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，构成犯罪行为的是指“非法占用并毁坏防护林地、特种用途林地数量分别或者合计达到五亩以上；非法占用并毁坏其他林地数量达到十亩以上”，2012年11月22日，《最高人民法院关于审理破坏草原资源刑事案件应用法律若干问题的解释》规定“在草原上建窑、建房、修路、挖砂、采石、采矿、取土、剥取草皮的；（三）在草原上堆放或者排放废弃物，造成草原的原有植被严重毁坏或者严重污染的；”作为非法占用农用地罪来认定。

本案中，王某明知违反土地管理法规，非法占用、耕地、林地，改变其用途，造成耕地、林地的原有植被严重毁坏，数量较大，其行为构成非法占用农用地罪。

目前对毁坏和占用耕地之外的农用地的具体数额和毁坏程度暂无具体司法解释，但结合耕地和林地基本相同的亩数，其他农用地的占用和毁坏的亩数均可参照适用上述司法解释，所谓“大量毁坏”，主要是指将农用地改作他用，使农用地原有的种植、养殖条件受到严重毁坏或者严重污染，造成其原有的种植、养殖功能全部或部分丧失等情况。非法占用农用地罪的入罪标准不仅要求“改变被占用土地用途，数量较大”，而且要求“造成耕地、林地等农用地大量毁坏”，这两个条件从罪状表述中看，“数量较大”与“大量毁坏”的关系并未使用“或者”这样的关联词，二者并非选择关系，而是并列关系，“数量较大”是量化结果，“大量毁坏”是状态结果。

2012年11月22日，《最高人民法院关于审理破坏草原资源刑事案件应用法律若干问题的解释》开始施行。在该解释出台前，我国法律及司法解释中并无明文规定未经审批占用破坏草原的行为构成犯罪，实践中认识也不统一。直至该解释施行之后，此类行为才被作为非法占用农用地罪来认定。由于该司法解释属于创设性解释，根据罪刑法定的基本原则，对解释施行前的行为不应溯及既往。因此，对2012年11月22日之前未批先占草地的行为，不应按犯罪评价。

法令行为是指基于成文法律、法令、法规的规定，作为行使权利或者承担义务所实施的行为，由于法令行为是法律本身所允许乃至鼓励的、形成法秩序的一部分行为，因此具有违法的阻却性。但是法令行为的实施应当按照法律的规定实施，履行法定的程序，才能够阻却违法。比如所涉土地仍然为农用地，尚未办妥农用地转用审批手续，但已得到相关政府部门的许可，建设手续完备，相关部门也批复同意将涉案土地转为建设用地，则行为人不构成非法占用农用地罪。但是如果政府行政行为本身是违法的情况下，还能否成为责任阻却事由？这个问题还有待进一步探讨和研究。

第三百四十二条 违反土地管理法规，非法占用耕地、林地等农用地，改变被占用土地用途，数量较大，造成耕地、林地等农用地大量毁坏的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

第二条 非法占用草原，改变被占用草原用途，数量在二十亩以上的，或者曾因非法占用草原受过行政处罚，在三年内又非法占用草原，改变被占用草原用途，数量在十亩以上的，应当认定为刑法第三百四十二条规定的“数量较大”。

非法占用草原，改变被占用草原用途，数量较大，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十二条规定的“造成耕地、林地等农用地大量毁坏”：

（一）开垦草原种植粮食作物、经济作物、林木的；

（二）在草原上建窑、建房、修路、挖砂、采石、采矿、取土、剥取草皮的；

（三）在草原上堆放或者排放废弃物，造成草原的原有植被严重毁坏或者严重污染的；

（四）违反草原保护、建设、利用规划种植牧草和饲料作物，造成草原沙化或者水土严重流失的；

（五）其他造成草原严重毁坏的情形。

首发：微信公众号“发现律师事务所”