根据 《刑法》第286条之一第一款的规定，构成拒不履行信息网络安全管理义务罪，以“经监管部门责令采取改正措施而拒不改正” 作为前提要件。《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》（下称”《解释》“）第 2 条专门明确了这一要件的具体涵义：”刑法第二百八十六条之一第一款规定的“监管部门责令采取改正措施”，是指网信、电信、公安等依照法律、行政法规的规定承担信息网络安全监管职责的部门,以责令整改通知书或者其他文书形式,责令网络服务提供者采取改正措施。认定“经监管部门责令采取改正措施而拒不改正”，应当综合考虑监管部门责令改正是否具有法律、行政法规依据，改正措施及期限要求是否明确、合理，网络服务提供者是否具有按照要求采取改正措施的能力等因素进行判断。“这一司法解释条文基本明确了拒不履行信息网络安全管理义务罪的前提要件。据上述司法解释，在实务中需要注意以下几个问题：

第一，《解释》未限定责令采取改正措施的监管部门的级别。

责令采取改正措施， 实质上是一种具体行政行为，一般认为属于行政命令。对于行政命令，只要相应的主体在其法定职权范围内作出处罚即可，因此，《解释》未限定监管部门的级别。

第二， 责令采取改正措施的方式。

由于责令改正涉及刑事责任的追究，《解释》 第2条第1款明确要求采取书面文书形式， 即 “以责令整改通知书或者其他文书形式” 作出。值得进一步讨论的问题是， 如果监管部门针对网络服务提供者不履行法律、 行政法规规定的信息网络安全管理义务的行为直接作出行政处罚， 能否认定为 “监管部门责令采取改正措施” 。对此，我们认为，如果监管部门仅作出行政处罚，未同时作出责令改正的， 不能认定为 “监管部门责令采取改正措施”。理由如下：首先，《行政处罚法》第 8 条对行政处罚的种类作了明确规定， 责令改正与行政处罚存在不同属性。因此，不能以监管部门的行政处罚代替责令改正。其次， 根据《行政处罚法》第 23 条的规定，行政机关实施行政处罚时有权责令当事人改正违法行为， 但这并不意味着行政处罚可以替代责令改正。而且， 根据 《解释》 第2条第2款的规定， 责令改正必须以书面文书形式作出， 而不能以口头方式。因此， 监管部门在作出行政处罚决定时， 要么在行政处罚决定书中一并要求责令改正，要么在行政处罚决定书外另行作出责令整改通知书，方能认定为 “监管部门责令采取改正措施” 。

第三， 责令改正事项与拒不改正并有严重情节的事项的须具有关联性。

刑法之所以对拒不履行信息网络安全管理义务罪设置 “经监管部门采取改正措施而拒不改正” 的前提要件， 旨在促使相关网络服务提供者按照监管部门的要求采取改正措施。基于此， 如网络服务提供者未落实用户信息安全保护措施而致使用户的财产信息泄露， 在监管部门据此责令采取改正措施后拒不执行， 致使用户其他信息泄露的， 虽然二者之间不是同一类用户信息， 但具有关联性， 应当认为符合拒不履行信息网络安全管理义务罪的前提要件。

第四，对于责令采取改正措施的监管部门和启动刑事追究的主体可以为不同地域。

首先，根据《刑法》第 286 条之一和 《解释》 的相关规定， 并未限定责令改正的监管部门和启动刑事追究的主体必须地域相同。责令改正属于具体行政行为， 应当适用行政行为的相应管辖标准；而对拒不履行信息网络安全管理义务罪的刑事管辖， 则适用刑事诉讼法关于管辖的相关规定。两者在确定管辖时依据的法律标准不同， 完全可能出现地域不同的情形， 应当允许。

第五，对责令改正申请行政复议或者提请行政诉讼的处理。

根据《行政复议法》、《行政诉讼法》的规定，网络服务提供者可以针对监管部门的责令改正申请行政复议或者提起行政诉讼。对上述情形原则上宜采用 “先行后刑” 的方式处理。主要考虑如下：我们认为， 拒不履行信息网络安全管理义务罪以 “经政府有关部门责令改正而拒不改正” 作为前提要件， 如果责令改正本身存在问题， 甚至被撤销的， 则网络服务提供者拒不改正的行为不构成本罪。基于此， 在已经针对监管部门的责令改正申请行政复议或者提请行政诉讼的前提下， 确认责令改正合法后再进行刑事追究，方符合法律规定。

来源：微信公众号“正义女神联盟”