正 文

一、增设“帮信罪”的底层逻辑：功能主义和实用主义

我理解，刑法第二百八十七条之二规定帮助信息网络犯罪活动罪（以下简称“帮信罪”）的底层逻辑和刑法第一百七十五条之一规定骗取贷款罪是相同的，都是在兼顾理论体系自洽的同时，从实践出发思考问题，带有浓厚的功能主义和实用主义的色彩。

2006年《刑法修正案（六）》增设骗取贷款罪，是认为行为人通过弄虚作假等欺骗行为骗取银行等金融机构贷款具有可罚性，但在此之前规制类似行为的罪名只有贷款诈骗罪。而实务中要认定行为人主观上有非法占有目的以符合贷款诈骗罪的构成要件，不论在证据审查和司法认定方面都存在相当大的困难，也常面临巨大争议。其结果要么是“人为”升格后按贷款诈骗罪处理，要么只能无罪化。为破解司法证明难题，为惩治该类行为提供法律依据，《刑法修正案（六）》增设了骗取贷款罪。

与此类似，由于利用网络信息实施犯罪活动的特点，实务中要证明行为人明知他人在利用其帮助行为实施某具体犯罪行为而加以促进或者主观上与之有通谋，从而可以按共犯处理，在证据审查和司法认定上同样困难，也存在巨大争议。同样面临要么是 “人为”升格按共犯处理，要么只能无罪化。

在电信诈骗等利用网络信息实施犯罪活动高发、多发的背景下，对这种明知他人会利用其帮助行为实施犯罪活动的行为不动用刑事手段全面加以规制，也不利于对电信诈骗等利用网络信息实施犯罪活动全链条的打击。所以2015年《刑法修正案（九）》通过增设“帮信罪”，以实现对该类行为打击的全覆盖，不必再受制于按共犯处理面临司法证明的困境。希望通过对该类行为打击的全覆盖摧毁信息网络犯罪活动赖以存在的，诸如提供互联网介入、服务器托管、网络存储、通讯传输、广告推广、支付结算等帮助行为，来增加犯罪分子利用信息网络实施犯罪活动的难度，实现遏制其高发、多发态势的最终目的。

这种通过创设新罪名的方式来解决实务中证据审查和司法认定上存在的难题和容易引发的争议，体现的是从实践出发思考问题和解决问题，明显带有浓厚的功能主义和实用主义的色彩。

二、所需证据的减少和证明难度的降低不意味证明标准的降低

个人认为，立法上功能主义和实用主义的色彩不能体现在实务认定过程中， 对“帮信罪”证据审查和司法认定仍然要严格按照法定程序及法定证明标准的要求进行，不能因为要认定行为人构成帮信罪比按共犯处理在证明对象上有所不同以及证明难度降低而降低证明标准。

行为人因其帮助行为，是按共犯处理还是以“帮信罪”定罪处罚，主要在于行为人主观明知以及故意的内容不同。“帮信罪”的主观明知是行为人对其帮助行为会被他人利用实施犯罪活动是一种概括性认识，行为人既可能不知道借助其帮助行为实施犯罪活动的犯罪分子是谁，也可能不知道他人利用其帮助行为在实施何种具体犯罪活动。行为人主观故意的内容，是知道或者应当知道后，出于漠不关心也毫不在乎的心态。这样的主观明知以及故意的内容相对于要按共犯处理，极大降低了办案机关收集证据的范围以及证明的难度。但所需证据的减少以及证明难度的降低，不代表在证明标准上也有所降低。

首先，行为人是概括性的明知而不是明知上的概括性。行为人对其帮助行为会被他人利用实施犯罪活动的概括性认识，是指何人会利用其帮助行为实施何种犯罪活动的认识是概括性的，但对于明知他人会利用其帮助行为实施犯罪活动这一点上则是确定的，是对明知具体内容的概括性认识，而不是对明知内容性质的概括性认识。

概括性的明知和明知上的概括性之间的区别有点类似于基本证据确实充分和证据基本确实充分的说法。前者只是对需要证据来证明的对象有所减少，但对于需要证据来证明的对象在证明标准上没有改变，后者则是直接降低和放松了证明标准。不同的说法对工作的具体要求，乃至对案件如何处理可谓是失之毫厘，谬以千里。

其次，明知需要建立在证据基础上并且应达到排除合理怀疑的证明标准。证明行为人主观明知的证据材料既包括能直接证明其主观明知的直接证据，也包括根据经验法则和逻辑推理来证明其主观明知的间接证据。不论是依据直接证据还是间接证据来认定，在证据量上均需要达到排除合理怀疑的要求，且不能单凭口供来定案。

在依据间接证据定案时，既要考虑一般社会理性人认知能力，也要结合行为人个体特殊性进行综合判断，尤其不能以他人利用帮助行为实施犯罪活动的结果来倒推行为人提供帮助时的主观心态，站在事后诸葛亮的角度发出“你难道不知道”、“你难道不应当知道”这种带有灵魂拷问式的纠问。在全面掌握和知晓事情前因后果后，谁都能当事后诸葛亮，说上个一二三。这种以事后诸葛亮的思维方式来认定行为人主观明知，在本质上是对行为人道德和主观认知能力的苛求，而不是依据客观证据来证明行为人提供帮助行为时的主观心态。

第三，要允许行为人提出反证并要注重对反证证据的审查判断。在和“帮信罪”相关的司法解释中，规定了诸多可以直接认定行为人明知他人利用其帮助行为实施犯罪活动的情形，如经监管部门告知后仍然实施有关行为、接到举报后不履行法定管理职责的、交易价格或者方式明显异常、提供专门用于违法犯罪的程序、工具或者其他技术支持、帮助、频繁采用隐蔽上网、加密通信、销毁数据等措施或者使用虚假身份，逃避监管或者规避调查的、为他人逃避监管或者规避调查提供技术支持、帮助等。同时也提供了通过行为人客观实施的行为，并结合行为人的认知能力、既往经历、交易对象、与实施信息网络犯罪的行为人的关系、提供技术支持或者帮助的时间和方式、获利情况以及行为人的供述等主客观因素进行综合认定的一般方法。

司法解释规定的特定情形以及提供的一般方法是依据经验法则和逻辑推理，通过间接证据以推论的证明方式来证明行为人主观明知，在不存在例外情形时一般不会发生错误，也能够达到排除合理怀疑的证明标准。但司法证明需要排除合理怀疑，甚至在有的时候要求结果唯一性和确定性，其实就是要不断地排除例外和特殊情形。排除合理怀疑虽然强调怀疑应当是合理的，而不是主观任意性，但在司法证明过程中还是应秉持不怕一万，就怕万一的心态。

冤假错案的发生往往和对特殊情形和例外情形没有想到或考虑不够有关。我们在依据经验法则和逻辑推理定案时，要允许行为人提出反证，并且要注重对反证证据的审查，尤其行为人提出的反证有一定的事实和证据基础，有存在可能性时，要有证据加以反驳而不能简单以不符合常情常理就置之不理或不予重视。

三、高压和严打的态势不应影响在个案处理时要宽严相济

2021年“帮信罪”在各类刑事案件中仅次于危险驾驶罪和盗窃罪，一跃上升到第三位，除了不少人认为的相关司法解释为打击“帮信罪”提供了可操作的依据外，个人认为，和公安机关为打击电信诈骗等信息网络犯罪开展的“断卡”活动有直接关系，是运动式执法的结果。

运动式执法往往意味着高压和严打的态势，体现从严惩处的要求。但严厉打击“帮信罪”的高压态势不应影响在个案处理时对宽严相济的坚持，我们在对具体案件处理时，仍然应根据案件及行为人的具体情况，当严则严，该宽则宽，宽严皆有度，皆有理，避免落入机械执法的窠臼。

在两高一部2021年颁布的《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（二）》中，明确规定了在办理网络诈骗犯罪案件时，要充分贯彻宽严相济的刑事政策。并且明确规定：对于电信网络诈骗犯罪集团、犯罪团伙中的从犯，特别是其中参与时间相对较短、诈骗数额相对较低或者从事辅助性工作并领取少量报酬，以及初犯、偶犯、未成年人、在校学生等，应当综合考虑其在共同犯罪中的地位作用、社会危害程度、主观恶性、人身危险性、认罪悔罪表现等情节，可以依法从轻、减轻处罚。犯罪情节轻微的，可以依法不起诉或者免予刑事处罚；情节显著轻微、危害不大的，不以犯罪论处。

个人认为，该司法解释体现的精神以及裁判逻辑和思路同样应体现到对“帮信罪”个案的处理上。不论是在证据审查判断还是司法认定上，要避免仅因行为人实施的行为达到了司法解释规定的入罪标准，就施加刑罚或者简单以罪量决定刑罚，出现让人觉得不合理以及难以接受裁判结果。

我一直认为在具体案件处理过程中，在坚持依法裁判的同时，要具有更多的同理心，要有“以刑制罪”的观念，要考虑施加刑罚以及具体的刑罚的结果是否妥当和合理。如果简单就事论事，机械地依法裁判可能导致具体裁判结果不妥当和不合理时，在证据审查和司法认定时要多站在对行为人有利的角度思考问题和适用法律。

具体而言，在证据审查和事实认定上，是构成轻罪还是重罪存在交叉模糊时应考虑轻罪，在具体处理方式上，可诉可不诉的，多考虑不诉，可判可不判的，多考虑不判，判轻判重时考虑轻判。让目光往返于规范和事实之间，通过自由裁量权的运用来熨平法律的皱褶，实现刑法的公正性、合理性和目的性。

来源：微信公众号“言志说法”