在当前的司法实践中，未取得相关资质从事电子期货交易的行为涉嫌的罪名通常有两个，一个是诈骗罪，一个是非法经营罪。相较于诈骗罪而言，非法经营罪是轻罪，律师办理此类案件时，在没有无罪辩护空间的前提下，进行定性之辩（即争取打掉诈骗罪，促使司法机关以非法经营罪定案）是常见的辩护策略。那么，此类案件进行定性辩护时，应重点审查哪些证据？本文笔者结合自身办理此类案件的经验和既往案例，谈谈自己的见解。

　　1. 审查涉案公司或个人是否在境内外合法期货公司开设账户及该账户下交易明细的相关证据。

　　这种类型的证据通常体现为开户资料、交割单、期货公司的回函等。

　　除了形成封闭投资环境的黑平台，很多涉案人员虽然自己搭建或租用电子期货交易平台，但都通过个人开户的方式在境内外合法的期货公司开设了账户，并以该账户作为平台投资指令进入市场的渠道。除此之外，一些并未搭建或租用相关交易平台的类似居间商角色的涉案公司，除了单纯将客户介绍给正规期货公司收取返佣之外，也有的是在正规期货公司开设账户再私下与客户进行结算手续费。

　　也就是说，只要不是封闭的黑平台，很多平台都可能在正规期货公司开设了账户，并以该账户作为平台投资指令进入市场的渠道，虽然实务中并不以“是否进入真实的期货交易市场”作为认定诈骗的唯一要素，但如果有证据证实开设了相关账户，且该账户名下确实存在大量的交易，也有助于提高“没有操纵价格”这一观点的可信度。

　　2. 审查涉案平台是否通过技术手段实现同一账户多方操作的证据。

　　这种类型的证据通常体现为API接口授权申请或证明、技术人员的口供、渠道中介方的证言等。

　　在正规期货公司开设了相关账户后，要实现多人操作必须通过技术手段在该账户下设置若干子账户或大小区，只有这样，客户的交易才可能进入真实的交易市场。拿API接口来说，这是期货公司授权相关账户开设子账户实现多人操作同意账户的接口，平台方申请该接口授权一旦得以通过，虽然大陆官方并不允许，但实际上该账户也取得了多人操作的技术可能。因此，该类证据也是证明涉案交易能否进入真实交易市场的重要依据。

　　3. 审查行情数据来源的相关证据。

　　这种类型的证据通常体现为电子数据及关于电子数据的鉴定意见、投资人的证言、技术人员的供述与辩解等。

　　行情能否操控是认定诈骗的关键，实务中有些平台可以通过滑点、延迟等技术手段操纵行情数据，从而达到想让投资者什么时候亏钱就什么时候亏钱的效果。但是，也存在一些平台虽然与客户对赌，但并不存在操纵数据的行为，其行情数据来源正规（比如从新浪财经等平台导入）且与国际市场行情一致，这样一来，即使存在和投资者对赌的行为，也无法保证一定能在零和博弈里胜出，投资者仍有赢钱离场的可能。

　　4. 审查与出入金有关的证据。

　　这部分的证据通常体现为财务人员的证言或供述、后台的鉴定、账本、银行流水等等。

　　能够顺利出金也是打掉诈骗罪的必要条件，如果投资者入金毫无障碍，出金则被设置重重障碍，比如隔夜出金、以各种名义加收费用等，则被告人很难摆脱“非法占有为目的”的指控。另外，关于出入金的问题，除了关注能否出入金这一维度，还需要审查出入金的具体明细，出入金明细的一般载体为公司财务人员制作的账本、平台与代理之间的返佣流水、投资者与平台之间的银行转账。通过审查出入金明细，可以了解投资者的盈亏情况，如果几乎全军覆没或者大部分属于先小赢后巨亏，那要打掉诈骗的可能性就相对较小，反之，存在相当比例的投资者赢钱离场，证明投资和投机的可能性越大，打掉诈骗的可能性就更大。

　　以上是本律师认为涉期货诈骗案件在进行定性之辩时需要重点审查的证据，有不同的声音认为除此之外还要把重点审查放在业务员发展客户模式的证据上，笔者认为大可不必，理由在于此类案件普遍存在虚构身份吸引投资以及提供建议引导投资的行为，但是这两类行为不属于刑法意义上的诈骗，因此，把重心放在审查这类证据没有意义，也没有必要。

（来源：微信公号“网络犯罪刑事实务”）