《刑法》设立帮助信息网络犯罪活动罪后，在司法实践中，司法机关的认定规则是什么，如何区分该罪与其它罪共犯？比如在数字货币类传销案中，提供技术支持的人员，如果有证据证明其参与了共同犯罪行为，那么他到底是构成组织领导传销活动罪，还是认定为帮助信息网络犯罪活动罪（以下简称“帮信罪”）？

　　由于帮助信息网络犯罪活动罪的法定最高刑是为3年，而组织领导传销活动罪的最高刑为15年，因此对罪名性质进行严格的区分和研究，对刑事辩护而言就显得非常有意义。类似情形还比如非法经营期货类的非法经营案或者诈骗案，为其提供技术支持/广告推广/支付结算帮助的团队或者个人，如果主观上明知，到底能否构成帮信罪？

　　裁判要旨1：提供第三方的软件开发维护服务，被认定为帮信罪。

　　典型案例：（2018）冀08刑终117号，在该案中，杨某甲等联系被告人陈某甲定制虚拟现货投资软件“华融现货交易平台”，并明确该软件可以控制资金、大盘走势、涨跌和投资人盈亏。后陈某甲按制作要求联系到被告人李某丁定制，李某丁又联系（老谭身份不清）定制该软件，陈某甲还负责联系第三方支付平台接收投资人款项。陈某甲按季度向杨某甲收费6万元，至2016年9月22日，陈某甲收杨某甲软件使用费用193000.00元。

　　该案中，杨某甲最终被认定为构成诈骗罪，而陈某甲和李某丁则被认定构成帮助信息网络犯罪活动罪。

　　根据该案法院的认定，实际上负责现货软件开发的陈某甲和李某丁，主观上已经明确知道该软件可以控制资金/大盘走势/涨跌/投资人盈亏，但是其对于诈骗事实是否真实发生，诈骗金额大小，与诈骗犯罪实施者之间的犯意联络并不明确。

　　根据张明楷(kai3)教授的观点，立法机关正是以传统共同犯罪理论为根据，增设帮助信息网络犯罪活动罪，如按照传统的认定诈骗罪的做法，需要对诈骗所得逐笔核对，且诈骗犯罪嫌疑人和被害人之间要一一对应，但网络诈骗往往不是传统的“一对一”，而是 “一对多”、“多对多”，犯罪链条比较复杂，被害人也具有不特定性，但要按照刑法共同犯罪规定追究，也存在困难，因此，本案中，陈某甲被认定帮信罪。

　　值得注意的是，该案中，陈某甲联系的第三方支付平台的相关人员，是无罪的，并没有被起诉或者另案处理，关键原因就是，支付平台提供了支付结算服务，但是平台相关人员的帮助行为，属于一种中立帮助行为，案件中无证据证明其主观上有明知或者模糊的明知。

　　裁判要旨2：帮信罪的帮助对象通常没有固定帮助对象。

　　在（2019）浙1002刑初704号中，被告人方某某被指控诈骗罪，案件类型为期货交易平台类诈骗案，被告人指导客户进行期货买卖，造成客户投资亏损，从而骗取客户投资款。被告人方某某提出自己没有直接实施诈骗，仅应他人要求提供平台软件，自始至终没有虚构事实、隐瞒真相，他人主导，方某某起帮助作用，其行为更符合帮助信息网络犯罪活动罪的构成要件。

　　但是法院最终认定，方某某属于直接参与诈骗协作，购买软件、提供账户，掌控被害人的投资款走向，事后取赃分赃，是典型的诈骗同伙，构成诈骗罪，帮信罪作为网络犯罪的帮助犯独立成罪，通常指没有固定的帮助对象，而本案被告人方某某对于涉案诈骗事前合谋事中操控事后取款分赃，这种全程参与一对一合伙诈骗的行为，显然不是帮助信息网络犯罪活动罪可以包容，因此判定方某某不构成帮信罪，而属于诈骗罪。

　　该案件的审判法院，主要是从帮助的对象角度区分行为的性质，此种观点的优势是可以直接根据被告人的行为和状态进行判定，即帮信罪的主体，往往是一家专门提供支付结算/互联网技术开发/广告宣传的公司，即各类广告公司，第三方或第四方支付公司，软件开发公司，该类公司针对社会不特定对象提供相关服务。

　　因此，存在大量案例，就是这种没有固定帮助对象的公司，在某一个业务或者项目中为他人的网络犯罪提供了相关服务。司法实践中，帮信罪的行为主体，通常与被帮助的对象不存在劳动合同关系，涉嫌网络犯罪的主体与帮信罪的主体往往是两家没有雇佣关系的公司或者团队。帮信罪的主体，可能是一个专门为他人提供网络技术支持或者广告推广业务的“乙方”公司团队，其服务的对象，可能是不特定的其他公司或者个人，而不是网络犯罪公司或者团队内部某个部门或者员工。（当然，这只是一种现象总结，不是一个固定的规律）

　　类似案例如湖南长沙的（2019）湘01刑终1433号诈骗案，该案中，负责外汇投资平台策划/运营/指挥的人员被定性为诈骗罪，而提供软件开发服务的第三方技术服务公司和相关负责人则被认定构成帮信罪，而且还定性为单位犯罪，原因就是被告单位原本的经营范畴就是棋牌游戏开发、代为操作上传软件到苹果商城、为APP软件在苹果手机I0S系统安装提供电子证书签名等，而涉案的项目只是开公司对外服务的项目之一，因此，其本身的服务对象具有一定的不特定性。

　　裁判要旨3：起到的作用，如果是相关网络犯罪得以开展的基础行为，则不构成帮信罪，而是其他罪的共犯。

　　典型案例：（2020）粤20刑终467号

　　在该案中，被告人章某某委托高某研发“辉投国际”虚拟期货网络交易平台，并从网上导入数据，然后将平台分别交由上述多家公司代理运营，其他被告人利用章某某提供的微信和客户资源，冒充女性身份加为好友，与客户谈感情聊生活取得信任，逐步诱导客户在非法设置的交易平台上充值，投资虚拟的期货交易，期间，章某某联系被告人高某为该平台修改客户支付通道等进行相关技术维护。

　　本案中，章某某被法院判定非法经营罪，而提供平台开发和维护工作的高某则被认定帮信罪。

　　章某某在本案中负责开发虚拟交易平台，联系工作人员对平台进行管理和维护，提供投资人手机号码信息等，表面上看，其起到的作用和高某类似，不同点就是章某某属于期货非法经营平台的成员，而高某则属于乙方公司。

　　法院认定，章某某之所以构成非法经营罪，不仅仅其参与了平台的开发与维护，还提供了相关客户信息和资源给公司使用，并在被捕前指示高某删除数据，其行为不仅是帮助他人实施信息网络犯罪，而是本案非法经营犯罪得以展开的基础行为，原判据此认定其构成非法经营的共犯，并根据其所起的作用认定其为从犯。而高某开展的是技术开发服务，则被认定为帮信罪。

　　从该案的认定可以看出，章某某之所以被认定为非法经营罪的共犯，主要是法院认为其行为属于非法经营罪得以开展的基础行为，其本身作为非法期货公司员工，对于公司的非法经营犯罪行为存在明确的了解，而高某属于乙方技术开发公司的员工，其对于帮助对象的行为性质明知程度较为模糊。根据张明楷教授对该罪的解析，“主观上，帮信罪的行为人在意思联络上具有不确定性和不明确性，部分行为人表现为一种间接故意的心态”，比如只知道自己服务的平台可能不合法，但自己是按公司规定办事。

　　法条链接：

　　《刑法》第二百八十七条之二——帮助信息网络犯罪活动罪，是指明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的行为。

作者：

　　曾杰律师，金融犯罪辩护律师，广强律所高级合伙人暨非法集资案件辩护与研究中心主任

　　卢捷培律师，广强律所非法集资案件辩护与研究中心核心律师

（来源：微信公号“金融犯罪辩护日记”）