一、问题的缘起

甲某系A公司法定代表人，其在任职期间曾以A公司名义为自己1000万元债务提供连带保证，后因未能偿债导致A公司承担了该1000万元担保责任；另，其将可能的市场机会交由其关联的B公司争取并承做，致使A公司丧失该业务机会；并存在将A公司部分资产低价转让给其关联的B公司的行为。为此，经A公司股东举报，甲被以职务侵占刑拘并逮捕。

甲的行为归纳而言，主要有三个方面：越权担保、抢夺业务机会和不公允的关联交易。

从《公司法》的角度评判，甲的行为可能构成高管损害公司利益的侵权行为；从《刑法》的角度评判，可能构成职务侵占罪。

那么，职务侵占犯罪与高管损害公司利益的侵权行为之间的区分何在？应如何识别呢？

二、越权担保行为在职务侵占与高管损害公司利益侵权行为之间的区分

（一）越权担保行为是否构成高管损害公司利益侵权行为

《公司法》第一百四十八条第（三）项规定：董事、高级管理人员不得有下列行为：违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保。

《公司法》虽仅规定高管未经内部决议以公司财产为他人提供担保违反忠实勤勉义务，未规定相应情形下为自己提供担保是否违反忠实勤勉义务，但根据“举轻以明重”的法律解释方法，高管以公司财产为他人提供担保尚且需要公司机关的内部决议确定，那么，以公司财产为自己提供担保更需要公司机关的内部决议方可为之。

因此，高管未经公司机关内部决议，越权为自己提供担保的行为，违反了高管的忠实勤勉义务，构成损害公司利益的侵权行为。

（二）越权担保行为是否构成职务侵占罪

职务侵占罪，是指以非法占有为目的，利用职务便利，采取隐秘方式将公司财物据为己有的行为。

职务侵占的行为若要成为犯罪，必须具备如下三个要素：

①以非法占有为目的；

②利用职务便利；

③改变公司财物的占有状态；

1.越权担保行为不一定具有非法占有的目的

越权担保行为虽未经公司内部机关决议，但高管所为的越权担保行为并不一定会给公司造成损失，只有在高管本人届时不清偿债务时才可能使公司承担清偿责任而致损。

故越权担保即便可能给公司造成损失，也是一项可能发生、也可能不发生的不确定损失。

在公司未来是否遭受损失并不确定的背景下，无法判定高管的越权担保行为一定具有非法占有的目的。

2.公司是否受损的后果与越权担保行为不一定具有因果关系

在越权担保情形下，担保权人（即主债权人）依法负有主动审查该担保行为是否经过公司内部决议的义务，公司也享有未经内部决议而不承担担保责任的合法抗辩权，从而越权担保行为不一定会使公司受损。

故公司是否受损的后果与越权担保行为不一定具有因果关系。

3.越权担保行为并未改变公司财物的占有状态

越权担保行为即便给公司造成损失，也是由公司向担保权人承担担保责任而交付财物给担保权人，高管并未因此而取得属于公司的财物；相反，高管因越权担保而对已经承担担保责任的公司负有偿还义务。

故越权担保行为并未改变公司财物的占有状态。

归纳而言，越权担保行为不可能构成职务侵占罪，其与职务侵占罪的主要区分在于其不一定具有非法占有的目的，也无将公司财物据为己有的改变财物占有状态的行为；更因为越权担保行为情形下公司具有合法抗辩权而致担保责任并不一定实际发生，从而隔断了越权担保和公司实际损失之间的因果关系。

三、抢夺业务机会行为在职务侵占与高管损害公司利益侵权行为之间的区分

抢夺业务机会，是指高管将本可属于公司的业务机会转移给其关联方，让其关联方获取相应业务利益。

（一）抢夺业务机会的行为是否构成高管损害公司利益侵权行为

《公司法》第一百四十八条第（五）项规定：董事、高级管理人员不得有下列行为：未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；

根据上述法律规定，高管利用职务上接触、掌握商业信息的便利，不仅不代表公司积极获取该商业机会，反而帮助关联方接触、获取相关商业机会信息，并促使关联方获得该商业机会的行为，属于高管违反忠实勤勉义务损害公司利益的侵权行为。

（二）抢夺业务机会的行为是否构成高管职务侵占罪

抢夺业务机会的行为虽损害了公司的获利机会并最终损害了公司利益，但其损害的直接标的是公司的签约机会，而非公司的现成利益或公司财物，公司财物的占有状态并未改变。这是抢夺业务机会不构成职务侵占罪的最主要原因。

四、不公允关联交易行为在职务侵占与高管损害公司利益侵权行为之间的区分

（一）不公允关联交易行为是否构成高管损害公司利益侵权行为

《公司法》第一百四十八条第（四）项规定：董事、高级管理人员不得有下列行为：违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易。

高管利用掌控公司或管理公司的机会，通过关联交易的方式，以高买低卖的方式将公司资产或财物向关联方进行利益输送，其行为违反了高管对公司的忠实勤勉义务，构成高管损害公司利益的侵权行为。

（二）不公允关联交易行为是否构成职务侵占罪

不公允关联交易以利益输送为目的，主观上具有非法占有公司财物的目的，客观上实施了通过不公允交易方式将公司财物的占有状态改变为自己或自己控制的公司所占有，实质上改变了公司财物的占有状态；且一般均利用了高管职务上的便利。

故不公允关联交易行为虽获利方不一定为行为人，但最终利益仍归属于行为人，该等输送的利益金额若达到法定数量，可能构成职务侵占罪。

五、结语

综上，在越权担保、抢夺业务机会和不公允的关联交易诸行为中，不公允关联交易行为既构成高管损害公司利益侵权行为，又可能构成职务侵占罪；而越权担保、抢夺业务机会的行为，可能构成高管损害公司利益侵权行为，但不大可能构成职务侵占罪的行为。识别二者最关键的因素在于是否具有非法占有的目的和是否改变公司现有财物的占有状态。

来源：微信公众号“股权与金融”