一、问题的提出

在一些案例中，行为人参与当地政府招商引资，通过公司拿到土地使用权后，出让合同、法律都要求行为人进行开发，行为人却转让公司股权，退出了公司，尽管土地使用权还在公司上，但是，行为人还是被指控非法转让、倒卖土地使用权罪。这被称为“以转让股权的方式转让土地使用权”。诚然，这种讲法有一定道理，股权价值必然会考虑到土地使用权，如果没有土地使用权，股权价值可能就是零，股权转让，相当于通过转让土地使用权进行牟利。

在这方面，有的观点认为，股权转让符合民商法，不能按照犯罪来处理。司法实践中，有的法院宣告被告人无罪，表面理由即是区分股权转让与土地使用权转让的法律关系，股权转让不意味着土地使用权转让；有的法院认定被告人有罪，通过穿透式思维突破形式上的法律关系。其实，无罪案例的背后，仍然有一定的实质性利益考虑，而有罪案例，是想通过刑罚打击单纯地利用土地牟利，实现土地的利益。

二、四个无罪案例的特点

第一个案例是江西省庐山市人民法院（2017）赣0483刑初93号刑事判决，无罪理由是：

“公司股权转让、公司股东发生变化，并不意味着土地使用权的转让，土地使用权还属于原来的公司。本案的两宗土地使用权是登记在乙公司名下，某公司将乙公司的股权转让给丙公司后，两宗土地的使用权仍属于乙公司，法律意义上并未发生变化。公司股权转让与土地使用权转让的条件和法律依据不同，公诉机关将某公司转让乙公司股权行为认定为土地使用权转让，法律依据不足。”

我们还注意到被告人的辩解，公司拿到土地时，确实有投入资金开发，公司的资金运作有时间限制，迫于股东压力和公司的经营状况，只能将股份转让给了丙公司。

第二个案例是湖南省吉首市人民法院（2017）湘3101刑初292号刑事判决，无罪理由是：

“本案二被告人转让的是丽城公司的股权，已依法出让的国有土地使用权不因为公司股权转让而发生使用权人的变化，其使用权人仍然是丽城公司，故公诉机关指控二被告人犯非法转让土地使用权罪的事实不清，证据不足，指控的该罪名不能成立，即使本案直接转让土地使用权因并未改变该土地的用途及规划条件，也不构成犯罪，何况是转让股权，举重以明轻，本案转让公司股份的行为更不应当按犯罪处理。”

这个案例提出一个“大胆”的观点，只要遵守土地用途和规划，就可转让土地使用权。按照土地的目的考虑，该观点很有道理。我们注意到，股权转让时未完成开发投资总额的25%，现在的投资已经超过原来的投资总额，而且，同年11月16日吉首市政府召开了专题会议，根据会议要求，2013年1月13日吉首市国土资源局办理了丽城公司更名为吉首市新天地房地产开发有限公司的土地证。

第三个案例是湖北省黄石市中级人民法院(2017)鄂02刑终40号刑事判决，无罪理由是：

“原审被告人吴家明、吴礼勇、胡建华、韩涛、于海以股权转让方式将秦某公司及其6号地一并转让给他人获得高额利润，后按事先约定的股份比例予以分配，五行为人在股权转让中一并转让的6号地未缴纳全部土地出让金、未完成开发投资总额25%以上，违反了《中华人民共和国城市房地产管理法》的相关规定，具有违法性。”

“但纵观五行为人在6号地项目上的中标、签约受让、受让后的经营行为（联系团购房事宜等）至最后为降低投资风险而出让的整个过程综合分析，现有证据尚不足以充分证实五行为人单纯出于牟利为目的而转让土地，6号地作为秦某公司资产在股权转让中一并转让亦不违背《中华人民共和国公司法》的相关规定，且该转让行为并未改变土地用途、性质，下欠土地出让金在转让后及时补缴，故涉案土地在公司股权转让中一并转让的行为不宜纳入刑法规定的范畴作为犯罪处理。”

第四个案例是山东省青岛市中级人民法院（2019）鲁02刑终204号刑事判决，无罪理由是：

“上诉人栾钢先与原审被告单位瑞驰投资公司竞拍土地最初的目的是用于开发，后经核算后发现因当时房地产开发成本剧增，预留资金不足以开发，而且瑞驰投资公司已经与商务区开发公司签订《协议书》并支付了定金，如果不参与竞拍土地将支付巨额违约金，为此经两委研究决定将拍卖土地的瑞驰建设公司股权转让给华昱诚置业公司，目的是降低投资风险。”

“本院认为，在案证据尚不足以证明上诉人栾钢先、原审被告单位瑞驰投资公司单纯出于牟利的目的而转让土地，且股权转让后仍由瑞驰建设公司持有及开发土地，亦未改变土地用途、性质，故该行为不宜纳入刑法规定的范畴作为犯罪处理。”

上述四个无罪案例有两个特点：一是被告人拿到土地后，有进行开发投资，并非初始目的是为了转让牟利，后期解决了前期违反行政法的问题；二是遇到资金不足，法律不强人所难，通过转让股权的方式降低投资风险。

三、两个有罪案例的特点

第一个案例是云南省高级人民法院（2019）云刑终1196号刑事判决，针对以股权转让方式实现土地使用权转让不构成犯罪的案例，法院认为：

“这些无罪案例均系合法取得土地使用权，再通过股权转让实现土地使用权的实质转让，与本案存在较大差异，不具有可比性。在本案中除最终以股权转让方式实现土地使用权转让的情形外，邓某辉等人在取得土地使用权的过程中存在多个违反土地管理法等相关法律法规的行为。”

法院此后分析了被告人存在事前与国土局人员商量以低价竞拍土地、排除他人参与竞拍、以拍卖人名义将土地使用权装入公司、没有实质开发土地等违法行为，认定被告人行为属于犯罪。

第二个案例是安徽省淮南市中级人民法院（2017）皖04刑终13号刑事裁定，被告人参与政府土地开发项目，后转让标的公司股权，被控非法转让土地使用权罪。

“泰安志高集团与淮南市人民政府签订的《淮南市志高文化科技动漫产业园合同书》中，明确约定‘未经淮南市人民政府同意，泰安志高实业集团有限责任公司不得将转让取得的土地再转让、抵押或合作开发等’，同时淮南市人民政府又是该涉案土地的管理方，因此泰安志高集团及江某廷如果转让该土地应首先取得淮南市人民政府的同意。”

“泰安志高集团、江某廷转让淮南志高实业100%股权，实质上是出售零地价取得的涉案土地使用权，从而获取了巨额利益。江某廷获取巨额收益后，并未将资金用于淮南志高动漫的建设中，而是用于泰安志高集团及其关联公司的经营活动。”

我们可以从这个案例看到，被告人是“空手套白狼”。其实，只要股权受让人如实开发土地，照样能够实现土地的目的。政府发现被告人违约后，可以继续要求缴纳土地出让金，否则不让开发。但是，土地管理秩序的抽象性意味着，只要没有经政府同意，那就可能侵犯这种秩序，不允许行为人投机取巧，利用土地套利。

上述两个案例的判决书显示的事实是，被告人一开始就想通过土地谋取利益，不想真正开发土地。仅用股权转让不意味着土地使用权转让的观点来进行辩护，没有得到法院的认可。

四、结语

通过无罪和有罪案例可以看到，刑事司法往往是在实质判断，尽管出罪理由可能写了一些形式判断，但出罪的根据依然要考虑许多方面，单纯地讨论形式上的法律关系是不够的。

来源：微信公众号“黎智鹏法律笔记”