在未办理土地使用权证的情况下将土地转让，是否构成非法转让、倒卖土地使用权罪?我们认为，根据法律规定，并结合司法判例，答案不能一概而论。

司法判例

　　案例一：河南省濮阳市中级人民法院（2018）豫09刑终290号刑事判决书

　　一审法院认定，在没有缴纳剩余土地出让金、没有办理国有土地使用权证、没有开工建设的情况下，何某以1.5亿元（双方协商包括土地价款6400万元）的价格将两宗土地的使用权通过（郑州兆隆公司）股权转让方式转让给郭某和张某某。截止案发时间，何某已获取非法所得8600万元及其孳息1682.8万元。二审审理查明的事实与一审认定的事实一致。

　　二审法院认为，经查，何某无足够的资金、能力开发涉案土地，何某以郑州兆隆公司的名义取得涉案土地的使用权后一个多月，即转让除两宗土地使用权外没有其他资产的郑州兆隆公司的股权，且转让时土地出让金未全部缴纳，国有土地使用证未办理，工程未开工建设。综上，何某以转让公司股权的名义高价转让土地使用权，具有非法牟利的目的，何某的行为符合非法倒卖土地使用权罪的犯罪构成要件。

　　案例二：广东省阳江市中级人民法院（2017）粤17刑终145号刑事判决书

　　一、二审法院认定，陈某在获得地块之后，没有到阳春市国土部门办理相关的手续，就将地块转让给他人。

　　一审法院认为，陈某无视国家法律，以牟利为目的，违反土地管理法规，非法倒卖土地使用权获利超过100万元，情节特别严重，其行为已构成非法倒卖土地使用权罪。

　　二审法院认为，陈某违反土地管理法规，在未办理国有土地使用登记手续的情况下非法转让土地使用权，并从中获利121.05万元的非法行为事实清楚，证据确实、充分，其行为违反了国家土地登记管理制度。但鉴于其非法行为尚未达到严重扰乱土地管理秩序的危害程度，情节显著轻微、危害不大，可不适用刑罚，改判陈某无罪。

律师评析

　　在案例一、二中，被告人均是在未办理国有土地使用登记手续的情况下非法转让土地使用权，但是，案例一中被告人的行为被定罪处罚[1]，而案例二中被告人的行为被二审法院改判无罪。我们认为，对于此类案件的罪与非罪问题，可以从三个层面来考虑：

　　一、在未办理国有土地使用登记手续的情况下转让土地使用权，是否具有非法性。

　　《中华人民共和国土地管理法》第二条第三款规定，任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十六条规定，土地使用者在支付全部土地使用权出让金后，应当依照规定办理登记，领取土地使用证，取得土地使用权。《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条第（六）项规定，未依法登记领取权属证书的房地产不得转让。

　　根据上述规定，在未办理国有土地使用登记手续的情况下转让土地使用权，违反了房地产权属登记管理制度，行为性质具有非法性。换言之，在未办理国有土地使用登记手续的情况下转让土地使用权，属于刑法第二百二十八条中的“违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权”的行为。

　　二、非法行为是否达到严重扰乱土地管理秩序的危害程度，是否具有刑罚适用的必要性。

　　刑法第十三条规定：

　　一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。

　　根据上述规定，情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪，换言之，违法行为必须达到侵害刑法所保护的法益，才构成犯罪。具体到非法转让、倒卖土地使用权罪，该罪保护的法益是土地管理制度，构成本罪需以侵犯土地管理制度为前提。

　　在案例二中，法院认为被告人“对没有办证的土地进行买卖”的行为，还没有达到对土地管理秩序造成严重干扰或破坏的程度。理由是，在未取得国有土地使用权证书的情况下，将已经政府部门征收并投入市场流转的建设用地使用权转让给第三人，其行为侵害的是国家有关土地登记管理制度，但尚不足以达到对土地管理秩序造成严重干扰或破坏，或土地性状改变导致农业用地资源流失，或行为影响极其恶劣的程度，社会危害性有限，从行政处罚层面足以规制，对其不必要适用刑罚。

　　三、行为人转让土地是否以牟利为目的。

　　非法转让、倒卖土地使用权罪在主观方面表现为故意，并且以牟利为目的，不以牟利为目的，不构成非法转让、倒卖土地使用权罪。在案例一中，法院认为，被告人无足够的资金、能力开发涉案土地，在以郑州兆隆公司的名义取得涉案土地的使用权后一个多月，即转让除两宗土地使用权外没有其他资产的郑州兆隆公司的股权，具有非法牟利的目的，行为符合非法倒卖土地使用权罪的犯罪构成要件。

　　在案例二中，法院认为，除第一宗土地是被告人主动购买外，其他两宗土地均是圭岗镇政府从中牵线或推动购买的，其转卖土地的主观恶意程度应与以牟利为目的、主动积极促成土地买卖交易达成的情形区别对待。因此，被告人的犯罪动机与主观恶意程度与以牟利为目的、主动积极促成土地买卖交易的情况相比较小。

　　综上，我们认为，在未办理土地使用权证的情况下转让土地，不能仅仅因为行为具有非法性，就认为构成非法出让、倒卖土地使用权罪，还应该考虑行为是否达到严重扰乱土地管理秩序的危害程度，被告人的犯罪动机与主观恶意程度与以牟利为目的情况是否达到同等程度。

注释：

　　[1]以股权转让形式转让土地使用权的行为，是否能认定为非法转让、倒卖土地使用权罪，目前在学术界有一定的争议，在司法实践中也有不同的观点，最高人民法院中国应用法学研究所主编的《人民法院案例选》收录的“章菊芳非法转让土地使用权案”对此持肯定态度，本文不做评论。

（来源：微信公号“刑事实务研析”）