近些年来，不少拥有土地的企业在股权转让之后，转让股权的股东以涉嫌非法转让倒卖土地使用权罪被定罪科刑，尽管每个案件的事实不尽相同，但法院的判决理由却大致类同，即：名义上转让的是公司股权，实质上转让的是依股权享有并控制的国有土地使用权，以转让股权为名，行非法转让倒卖土地使用权之实，但这种判决理由值得反思。

一、股权转让与土地使用权转让倒卖是两种完全不同的行为

　　（一）股权转让行为不应被认定为转让倒卖土地使用权行为

　　从表面上看，股权受让人对土地有间接支配权，但在目标公司拥有土地使用权的情况下，转让股权不能被认定为转让倒卖土地使用权的行为，因为：

　　第一，土地使用权与股权具有不同的法律性质，前者是一种物权，而股权主要是一种收益权，股权转让的是虚拟资本而不是特定实体资产，受《公司法》调整而不受《土地管理法》调整。

　　第二，公司最终变动的只是内部股权，土地使用权的持有主体始终没有发生过任何变更，土地使用权管理制度并没有因为公司股权的改变而被打破，公司与国土局签署的《国有建设用地使用权出让合同》所形成的权利义务关系也没有被打破，享有《出让合同》权利、履行《出让合同》义务的主体依旧是公司，股东个人与《出让合同》无关。

　　（二）股权出让人与受让人之间没有形成土地使用权转让或者倒卖法律关系

　　第一，股权转让协议并不是以土地使用权为内容，股权转让方并非土地使用权人；而作为土地使用权人的公司，也并非股权转让协议的当事人，亦不可能在该股权转让协议中进行土地使用权转让，所以股权转让协议并没有形成土地转让或倒卖法律关系。

　　第二，《最高人民法院公报》2016年第6期公报案例中，最高法院在大宗集团公司、宗锡晋与淮北圣火矿业等股权转让纠纷案判决书中认为：矿业权与股权是两种不同的民事权利，如果仅转让公司股权而不导致矿业权主体的变更，则不属于矿业权转让，转让合同无需地质矿产主管部门审批，在不违反法律、行政法规强制性规定的情况下，应认定合同合法有效。矿山企业的股权转让导致股东变化，不当然导致矿业权主体变更，不构成以合法的矿山企业股权转让之形式，逃避行政监管，实现实质上非法的矿业权转让目的，不宜认定为变相的矿业权转让。可见，此类企业股权转让所涉及到的土地使用权问题与该矿业权民事纠纷的法理应该是相通的。

　　第三，最高人民法院在其（2013）民一终字第138号判决书中认为：公司股权转让与作为公司资产的土地使用权转让为两个独立的法律关系，现行法律并无效力性强制性规定禁止以转让房地产项目公司股权形式实现土地使用权或房地产项目转让的目的。最高人民法院〔2012〕民二终字第23号判决书认为：本案争议双方两次股权转让后，虽然出让方将房地产公司的全部股权转让给了受让方，但原属该目标公司的建设用地使用权权属始终登记于目标公司名下，属于目标公司的资产，并未因股权转让而发生流转。因此，不能仅以转让了房地产公司的全部股权，而认定该股权转让行为实为建设用地使用权转让行为，并因此认定股权转让合同无效。所以当事人之间以股权转让的方式取得土地使用权有别于直接的土地使用权转让。

　　第四，浙江省国土资源厅2005年7月11日浙土资函〔2005〕186号《关于企业名称、法定代表人变更以及股东转让出资或股份是否涉及土地使用权转让有关问题的批复》，该批复明确确定：股权转让不能孤立或简单地认定为股东间的土地使用权转让行为，包括因出资或股份转让引起的法定代表人变更情形……基于构成土地使用权转让的前提条件，以及企业设立、更名、出资或股份转让等有关法律规定，我厅认为依法的企业名称、法定代表人变更以及股东转让出资或股份等行为，应属《中华人民共和国公司法》调整范畴，不作为法定的土地使用权转让情形。

二、此类判决有类推之嫌

　　（一）合法的股权转让不能被类推扩大解释为犯罪行为

　　《公司法》第138条规定：股东持有的股份可以依法转让，刑法第228条的要件是违反土地管理法规，但土地管理法规并没有规定“以股权转让形式出让土地使用权”应追究刑事责任，所以此类股权转让未必有违法的依据。对一个在刑法中没有明确规定且民事、行政领域都是合法的股权转让行为，却直接被认定为犯罪，无论从法律评价体系上，还是对法律的预知上，这种判决都是值得反思的。

　　第一，此类行为不具有民事违法性。最高法院大量判例证明，类似的合同在民事上都是有效的，与土地使用权转让是完全两个不同的法律关系。最高法最新的（2016）民终第222号判决书特别指出，沙建武欲通过控制恒岐公司的方式开发使用涉案土地，此行为属于商事交易中投资者对目标公司的投资行为，是基于股权转让而就相应的权利义务以及履行的方法进行的约定，既不改变目标公司本身亦未变动涉案土地使用权之主体，故不应纳入土地管理法律法规的审查范畴，而应依据《中华人民共和国公司法》中有关股权转让的规定对该协议进行审查。本院认为，在无效力性强制性规范对上述条款中的合同义务予以禁止的前提下，上述有关条款合法有效。由此可见，此类案件中的股权转让协议都是合法有效的。

　　第二，此类案件也不具有行政违法性。股权转让是通过工商登记被政府行政行为所确认的合法行为，该股权转让行为与行政法意义上的土地使用权转让毫无关系，不存在登记变更、公示公告等，并不具有行政违法性。

　　（二）即使可以强行类推套用土地管理法规，就算未达到投资总额的25%，也不能被认定为犯罪

　　第一，我国刑法第228条规定的非法转让、倒卖土地使用权罪是典型的法定犯，其罪状是空白罪状，必须以违反前置性法律法规即以违反土地管理法规为前提。刑法的解释权，只有全国人大才有资格。2001年8月31日“全国人大常委会关于《中华人民共和国刑法》第二百二十八条、第三百四十二条、第四百一十条的解释”明确规定“违反土地管理法规”是指违反土地管理法、森林法、草原法等法律以及有关行政法规中关于土地管理的规定。所以，除此以外都不属于刑法意义上的“土地管理法规”。

　　第二，《城市房地产管理法》第39条有关“完成投资开发总额25%以上”的规定不能适用所有企业，因为该条的适用对象是房地产，不少公司的土地是工业用地不是房产用地，业务范围与《城市房地产管理法》无关。《城市房地产管理法》在“法律责任”一章中，并没有规定没有达到“25%以上”应负刑事责任，仅在第六十六条规定对以出让方式取得土地使用权而又违法转让房地产的，“由县级以上人民政府土地管理部门没收违法所得，可以并处罚款”。

　　可见，对相关行为是否追究刑事责任，该法并没有任何附属刑法规定予以说明，就算没有达到25%的开发额，也应以没收违法所得、并处罚款为限，无需予以刑事制裁。《国务院国有土地使用权出让和转让暂行条例》第三章“土地使用权转让”从未规定25%的问题。

　　（三）此类股权转让并没有侵害土地管理制度，犯罪客体并没有被损害

　　《国务院国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十九条规定，“土地使用权转让是指土地使用者将土地使用权再转移的行为，包括出售、交换和赠与。”浙江省以及其他省都有类似规定，由此可见土地使用权转让必须是土地使用权再转移的行为，但此类股权转让并不产生土地使用权再转移的法律效力。

　　第一，股权转让当事人没有实施土地管理法规中所规定的转让土地使用权的行为，股权转让既不是出售土地，也不是交换和赠与土地，法院无权将股权转让类推扩张解释为非法转让、倒卖土地。

　　第二，属于公司的土地使用权从来没有发生再次转移的问题，不论是股权转让之前还是股权转让之后，土地使用权依然恒定在公司名下，所签署的《出让合同》的权利义务主体依旧是公司，基于《出让合同》以及土地使用权证所形成的土地使用权法律关系没有被打破，土地管理制度也没有因此受损，这样的案件没有发生危害后果。

　　尽管每个案件中的具体细节有所不同，但是按照罪刑法定原则，“以合法形式掩盖非法目的的民事行为”不能被类推扩张解释为犯罪行为，股权转让不是土地使用权转让，受《公司法》调整的股权转让行为不能被纳入到土地管理法规的调整范围，在土地使用权人从未发生变更的前提下，此类股权转让行为被定性为非法转让倒卖土地使用权罪非常值得反思。

（来源：微信公号“浙江汉鼎律师事务所”）