周光权教授2021年6月16日在《法治日报》发表的刑民交叉系列文章之《股权转让与非法转让、倒卖土地使用权罪》指出：以土地使用权为内容的股权转让行为不属于“以股权转让为名，变相违规”转让、倒卖土地使用权，行为人不应当构成本罪，主要理由包括：一是股权转让符合公司法等前置法规定，二是股权并不引起权利主体名下的土地使用权实际转让，三是定罪要考虑民事判决认定该种情况下股权转让合同合法有效的一贯立场。

对于以上观点，笔者深为赞同。对于将上述情形定罪的裁判思路，仍有必要进行分析。大部分判决会认为：被告人以公司名义取得土地使用权，并以转让公司股权的形式对土地使用权进行倒卖，非法获利，主观牟利目的明显，属于以股权转让形式掩盖非法倒卖土地使用权目的的行为（温州市中级人民法院（2020）浙03刑终327号刑事判决）。

此外，一些转租土地收取租金的行为，辩护人认为这不是非法转让，但法院认为转租行为没告知所有者，也没有履行相应的批准、登记等法定手续，名为“转租”，实为转让，属于“以合法形式掩盖非法目的”（河北省鹿泉市人民法院（2014）鹿刑初字第343号刑事判决），还有的转租行为约定租赁期限为70年或长期使用，而我国规定居住用地最长使用70年，工业用地不足70年，该行为也被法院认为实为转让，属于“以合法形式掩盖非法目的”（山东省郯城县人民法院（2017）鲁1322刑初380号刑事判决）。

上述裁判都直接或间接出现“以合法形式掩盖非法目的”这样的观点：股权转让合同只不过是个幌子，被告人仍然是想转让土地进行牟利。无论你做了多少合法的事情，司法人员也觉得你那点小心思是坏的，是在投机取巧，钻法律空子，不过是为了掩盖你那点“小九九”，“以合法形式掩盖非法目的”就是专门打击你这样的人。

我们知道，刑事裁判要透过现象看本质，“以合法形式掩盖非法目的”无疑是这种思维方式的体现。但是，这种一步到位的思维是否是恰当的呢？刑法从来没有出现过“以合法形式掩盖非法目的”这样的罪状。追根溯源，这样的提法曾经出现在原《合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（三）以合法形式掩盖非法目的。”但是，《民法典》的合同编已经没有这种提法，在总则编第一百四十六条规定：“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。”

与《合同法》原条文相比，《民法典》条文把那个被隐藏的行为展示出来，不再简单地称之为“非法目的”，而那个要实施的行为，不再被称为“合法行为”，这样规定，首先意味着逻辑关系的清晰化，要区分不同的行为进行判断，而不是把两种行为混淆了，其次是要避免先入为主的法律评价，阴阳合同在逻辑上不一定就是“以合法形式掩盖非法目的”。

既然说刑事裁判重实质，民事裁判重形式，其实，这里只是“重视”，并非“只看”。刑法也存在形式解释和实质解释之争，拿实质解释来说，这不排斥形式判断，而形式解释也不是忽视法益考量、法秩序统一性。当然，这是纯粹的理论之争了，我们现在是要解决法律适用于事实的问题。

我认为，我们首先要注意到《民法典》的变化，既然原有的规定在逻辑上存在问题，那么，在刑事裁判中使用“以合法形式掩盖非法目的”这样的逻辑方式也是存在很大的问题：

首先，在论证方式上，“以合法形式掩盖非法目的”不过是一种循环论证，并没有真正地给出实质性的理由。我们从具体内容分析，观察前述的刑事判决，一般是在前面列举一些事实，“名为什么，实为什么”，然后才得出“以合法形式掩盖非法目的”的结论。为什么在前面要这样列举呢，因为司法人员在内心里觉得你是“以合法形式掩盖非法目的”，所以才说你“名为什么，实为什么”。本来“以合法形式掩盖非法目的”是一种穿透式的思维方式，现在它变成一种“不讲道理”的方式了。

其次，“以合法形式掩盖非法目的”的思维方式容易导致一刀切，避重就轻，一笔带过。这是一个关乎刑事诉讼最本质的罪刑法定以及证据裁判原则的问题。从前述判决看，“以合法形式掩盖非法目的”的思维方式从来没有直面核心问题，为何股权转让行为就等于土地使用权的转让，为何土地租赁等于土地使用权转让，为何股东行为等同于公司行为，收取股权转让款怎么体现转让土地的牟利目的。反正，我抓住你的那些瑕疵问题，就是认为你是“以合法形式掩盖非法目的”。原则上，我们必须要证明构成要件所对应的事实，而不能忽略这一步。

最后，“以合法形式掩盖非法目的”的思维方式欠缺正当性。如果行为构成犯罪，就无所谓的合法形式。例如，官员收受行贿人的贿赂后，出具还款借条，伪造一个借款关系；重点是查明受贿事实，借款关系是虚假的，那就足够了，再用“以合法形式掩盖非法目的”来概括，系画蛇添足。如果要对前述的股权转让行为定罪，那就要正面回答这种行为为何符合非法转让、倒卖土地使用权罪的构成要件，是否符合罪名的立法目的。

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来源：微信公众号“智说刑辩”