所谓“非法”转让土地使用权行为，是针对“合法”转让土地使用权行为而言的。

“合法”，一般是指行为人已经取得土地使用权，在符合土地使用权流转的情况下，进行转让。

那么，“非法转让”至少是这样的行为：行为人取得土地使用权，在不符合流转条件的情况下，进行转让。

如果行为人没有取得土地使用权，也把土地转给给他人，表面上看，这属于“非法转让”，但是否构成非法转让、倒卖土地使用权罪呢？

在河北省沧州市中级人民法院（2017）冀09刑终401号刑事裁定书中，村委会主任孟某松，将一宗29.34亩集体土地与23.5921亩国有划拨土地进行了置换，在在置换的土地上建住宅楼后，销售给村民。

一审、二审法院认为：

1、“非法转让土地使用权”是指将依法管理和持有的土地使用权违反上述法律、法规的有关规定，擅自转让给他人的行为。本案中，公诉机关指控孟某松非法转让23.5921亩国有土地的使用权，构成非法转让土地使用权罪。而牛村村委会系非法占用该地块，并未取得土地使用权，牛村村委会在该地块建楼销售的行为，不符合非法转让土地使用权的构成要件。

2、抗诉机关认为，最高人民法院行政审判庭《关于非法取得土地使用权再转让行为的法律适用问题的批复》，无论以何种方式非法取得土地使用权，其再转让的行为都构成非法转让土地。但该意见的前提仍然是行为人已经取得土地使用权。

江苏省连云港市连云区人民法院(2015)港环刑初字第00002号刑事判决同样有类似的观点：

被告人仇某自他人处购得国有划拨工业用地后，在未办理土地使用权转移手续，也未补交土地出让金的情况下，将其中部分土地连同地上房屋直接出卖给他人，其余部分建成住宅房屋后出售的行为，不符合非法倒卖土地使用权罪的构成要件，不应以非法倒卖土地使用权罪追究刑事责任，本院对被告人仇某的辩护人无罪的辩护意见依法予以采信。

可见，非法转让、倒卖土地使用权罪的主体需要先取得土地使用权。

首先，该罪名属于“扰乱市场秩序罪”，本质上是通过规制“土地使用权”的“转让”行为，来达到维护土地流转秩序的目的，以符合土地的性质以及实现土地的用途。

其次，这种“转让”体现为“土地使用权”的转让，而不是物理意义上的“土地”转让。这就必然要求行为人首先取得土地使用权，无论是合法方式，或者非法方式。也只有在这种情况下，刑法才能期待行为人遵守土地流转秩序，如果不遵守，那么才会扰乱市场秩序。

再次，如果行为人没有取得土地使用权，那不存在“土地使用权”发生“转让”的可能性，行为人最多是转让了“土地”。

最后，从危害后果而言，曾经有土地使用权的第一手在不符合条件的情况下，转让土地使用权后，土地流转秩序已经遭到破坏。第二手第二次转让“土地”，对第二手进行刑事处罚，已经破坏的土地流转秩序也很难进行恢复。

来源：微信公众号“黎智鹏法律笔记”