非法转让、倒卖土地使用权罪，指的是《刑法》第二百二十八条的规定“以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金;情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金。”

同时，该罪名也可构成单位犯罪。《刑法》第二百三十一条规定：单位犯本节第二百二十一条至第二百三十条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚。

通过刑法条文可知，该罪名的成立，应具有“牟利”的主观目的，同时需要达到情节严重才需要承担刑罚。

在《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条中，对于非法转让、倒卖土地使用权罪的“情节严重”进行了规定，其中第四项“非法获利五十万元以上”，即构成情节严重。

但具体如何定义“非法获利”，是以转让土、倒卖土地使用权中过程中行为人的所有获利来认定还是以行为人在此行为过程中扣除成本后的获利来认定，法律上并未有更详细的解释。

笔者认为，在非法转让、倒卖土地使用权罪中，非法获利获利指的应是行为人在转让、倒卖过程中获得的收益扣除投入成本后剩余的利润。具体到个案中，如果行为人将资金投入到土地建设后将土地使用权转让，即使行为人在此过程中未办理土地转让手续且获得经济利益，但计算非法获利时也应当扣除行为人的投入。

如单位（村集体）先期收取村民的资金后将未办理土地转让手续的村集体土地分配给村民用于建设宅基地，村集体使用收取的村民资金用于分配的集体土地的勘测规划、平整、巷道建设、供水、排污等基础设施建设。笔者认为，该部分资金用于改善村民的民生生活，也不应认定为非法获利，不应认定村集体、村集体负责人具有牟利的目的。

以(2019)吉0322刑初536号案例为例，被告人颜某因受让22268平方米耕地后投入资金建设了办公室、门卫、变压器、水井、围墙及地面等资产，然后在未办理相关土地转让手续的情况下，颜某将该受让土地及其投入建设的资产以146万元的价格非法转让给他人被提起公诉。一审法院经审理后认定，颜某虽在表面上获利874220元，但尚未扣除颜某投入建设资产部分的价值，不应仅以购买价格和转让价格存在差额就认定颜某具有牟利的目的。

最终，一审法院认为虽然有证据证明被告人颜某非法转让了22268平方米耕地，但现有证据尚不足以证明颜某转让土地具有牟利的目的。公诉机关指控颜彤非法转让、倒卖土地使用权罪名不能成立。一审法院判决颜某无罪！

一审判决后公诉机关提起抗诉，后又撤回抗诉，二审法院裁定准许公诉机关撤回抗诉。

由该生效判决可以看出，只有以土地转让价格扣除购买价及投入建设资产后，才能认定行为人是否存在牟利的目的，是否存在非法获利。如果在扣除购买价格、成本投入后行为人、单位未有收益或者收益未达到司法解释规定的五十万元，则不应当认定行为人、单位具有牟利的目的。