一、问题的提出

曾有2019年的报道《广州花都一村民倒卖宅基地使用权被判刑十个月》：

1、犯罪嫌疑人刘某某是广州市花都区某村村民，2012年9月，其与同村人员杜某某签订了《房屋租赁合同》，合同约定杜某某以人民币175万元的价格将其一块宅基地的房屋出租给刘某某，租期为70年。刘某某享有加建、改造、出租、转让等权利。两人以“以租代售”的方式将该地块的使用权转让给了刘某某。

2、数月后，刘某某找到了四川籍的吴某某，如法炮制，将该地块以人民币235万元的价格转让给了吴某某，从中获利人民币60万元。吴某某取得该地块后，将地上原先的一层楼房拆除，重新建了六层半的楼房，并以小产权的名义对外租售。后被花都区国土资源和规划局查处，并将本案移送花都区公安分局，2018年3月6日犯罪嫌疑人刘某某、杜某某被抓获。

3、花都区检察院经审查认为，被告人刘某某以牟利为目的，违反土地管理法规，将本村土地倒卖给外地户籍的吴某某，其行为已触犯《刑法》规定，涉嫌构成非法倒卖土地使用权罪，依法提起公诉。

4、经审理查明，花都区法院认为，检察机关指控刘某某犯非法倒卖土地使用权罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，依法予以支持。综合刘某某的犯罪情节和悔罪表现，判决刘某某犯非法倒卖土地使用权罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币12万元；追缴刘某某的违法所得60万元，上缴国库。

所谓“小产权房”，一般是指占用农村集体土地建设，并向农村集体经济组织以外的成员销售的住宅。对于上述案例中，我们只看到倒卖土地使用权的刘某某被判非法倒卖土地使用权罪，但是，吴某某建设“小产权房”后出售，并没有被认定构成非法倒卖土地使用权罪，是否有依据？

二、最高人民法院的答复

最高人民法院引发《关于个人违法建房出售行为如何适用法律问题的答复》的通知(法[2011]37号)指出：

一段时期以来，在全国一些地方，有关人员与农民联合在农村宅基地、责任田上违法建房出售现象较为普遍。2010年5月6日，贵州省高级人民法院就如何依法处理此类案件请示我院。我院认真研究了贵州省高级人民法院反映的情况，征求并综合了全国人大常委会法工委、国务院法制办、最高人民检察院、公安部、国土资源部、农业部、住房和城乡建设部等相关部门意见，于2010年11月1日作出《关于个人违法建房出售行为如何适用法律问题的答复》(法[2010]395号，以下简称《答复》)。

该答复的主要内容是：

“一、你院请示的在农村宅基地、责任田上违法建房出售如何处理的问题，涉及面广，法律、政策性强。据了解，有关部门正在研究制定政策意见和处理办法，在相关文件出台前，不宜以犯罪追究有关人员的刑事责任。”

“二、从来函反映的情况看，此类案件在你省部分地区发案较多。案件处理更应当十分慎重。要积极争取在党委统一领导下，有效协调有关方面，切实做好案件处理的善后工作，确保法律效果与社会效果的有机统一。”

该答复的“解释”指出不定罪的理由：“行为人与农民联合建造的房屋，一般是在农民自有的宅基地上，几乎不存在非法占用耕地、林地的情况。对此类行为，应当重点惩治与农民联合建房的城镇居民，而非农民，但是，此类人又多数不是宅基地、农用地的使用权人，不存在非法转让的问题；即便有非法转让、倒卖土地使用权、非法占用农用地行为，根据相关司法解释，非法转让、倒卖基本农田五亩以上的才可定罪处罚，由于此类行为非法转让、倒卖、占用的土地数量一般较小，达不到定罪处罚的标准，无法对相关人员予以刑事处罚。”

三、答复的适用

安徽省亳州市中级人民法院(2015）亳刑再终字第00002号刑事判决，根据这个文件，宣告被告人无罪：“本案原审上诉人张某甲、原审被告人郭某、王某甲未经审批在集体土地上建房销售的事实清楚，但根据《最高人民法院〈关于个人违法建房出售行为如何适用法律问题的答复〉》，本案原审上诉人张某甲、原审被告人郭某、王某甲在农村集体土地上违法建房出售的行为不构成刑事犯罪，该行为宜由主管部门依照行政法规予以处理。”涉案土地是水塘地。

但是，有的案件中，辩护人虽然引用该文件，但是法院依然认定有罪。同样是在安徽省，肥东县人民法院（2017）皖0122刑初133号刑事判决书指出：

1、2012年至2013年间，被告人费某普与时任肥东县撮镇镇大费村民兵营长费某明及费某干、许某勤（均另案处理）合谋共同在大费村塘稍村民组集体所有的由费某普户承包的耕地上建造房屋出售牟利。之后，四人未经任何审批即擅自在费某普户承包的约2亩耕地上建造南北两栋计28间二层住宅楼，总建筑面积约2562.5平方米，并全部销售，销售总额150万余元，共非法获利约66万元。

2、法院（经审委会讨论）认为：费某普等人，以违法建房出售形式非法转让、倒卖土地使用权，非法获利约六十六万元，构成非法转让、倒卖土地使用权罪，对费某普判处有期徒刑一年七个月，罚金十万元。

3、法院并没有给出不适用《答复》的理由。

四、评析

“小产权房”占地面积不大，达不到非法转让、倒卖土地使用权罪关于基本农田五亩以上的入罪标准，但涉及获利，很可能达到获利50万以上的另一标准。虽然有最高法关于在农村宅基地、责任田建房出售不宜当作犯罪处理的答复意见，但实践当中不是一律对“小产权房”出售作无罪处理。

对于宅基地来说，《土地管理法》第62条第5款规定：“农村村民出卖、出租、赠与住宅后，再申请宅基地的，不予批准。”《土地管理法实施条例》第36条第2款规定：“禁止违背农村村民意愿强制流转宅基地”。这些规定为宅基地流转提供空间。在宅基地上建造房产后出售，不应作为犯罪处理，比较好理解。

有争议的是，占用农用地来建设房屋，农用地包括耕地、林地、草地、农田水利用地、养殖水面。从无罪和有罪案例来看，土地的用途较为关键。无罪案例的涉案土地是水塘地，水塘地经过改造后建设房产，没有对原有土地造成破坏；而有罪案例的涉案土地是耕地，耕地上建设房产，破坏了耕地，触及保护耕地的根本原则。这是一个较为明显的区别。对于占用农用地建设“小产权房”出售，是否一律做无罪处理，还要具体问题具体分析。

来源：微信公众号“黎智鹏法律笔记”