今天我们聊一聊工程承包方、商业银行、购房人之间的权利冲突问题。开发商在取得相关手续后，准备开发A住宅项目。开发商首先与工程承包方签订建设工程施工合同，开始动工建设。建设过程中，开发商需要项目融资，与某商业银行签订了项目融资贷款，并办理了土地与在建工程抵押。开发商在取得了预售许可证后（甚至未取得预售证），开始销售A住宅项目。购房人老王与开发商签订了购房协议，并支付了房款。

问题来了：开发商逾期未偿还银行贷款，银行将开发商诉至法院，请求确认其对在建工程的优先受偿权。工程承包方提出异议：其对拖欠的工程价款就工程项目享有优先权，该权利顺位优先于抵押权。购房人老王也提出异议：作为消费者，其物权期待权优先于抵押权和工程价款优先权。

请问，三种权利打架时，清偿顺位如何排序，法律依据什么？

一

商业银行的抵押权

2021年新颁布的《民法典担保制度司法解释》（新）第51条第1款规定：“当事人仅以建设用地使用权抵押，债权人主张抵押权的效力及于土地上已有的建筑物以及正在建造的建筑物已完成部分的，人民法院应予支持。债权人主张抵押权的效力及于正在建造的建筑物的续建部分以及新增建筑物的，人民法院不予支持。”该款规定遵循的“房地一体”原则，即地随房走，房随地走。当开发商将土地抵押给银行时，如果地上有建筑物及在建工程已完工部分，但未一并办理抵押手续的，该地上的建筑物及在建工程已完工部分也一并视为抵押。该条第2款规定：“当事人以正在建造的建筑物抵押，抵押权的效力范围限于已办理抵押登记的部分。当事人按照担保合同的约定，主张抵押权的效力及于续建部分、新增建筑物以及规划中尚未建造的建筑物的，人民法院不予支持。”该款规定继承了《担保法司法解释》（旧）第47条以及《城市房地产抵押管理办法》第28条对在建工程抵押效力的规定。该款规定进一步明确以在建工程办理抵押登记的，抵押权的效力仅限于抵押登记时在建工程已完工的部分，不及于续建部分、新增建筑物。

如果开发商在项目建设前与银行办理了项目土地抵押担保，那就意味着土地上还什么都没有建造，银行不可能享有将来才建成的工程项目的抵押权。也就不可能发生与工程承包方享有的工程价款优先权冲突。如果开发商办理了开发项目的首次登记，去银行贷款时，银行就可以与开发商办理商品房抵押登记。此时，开发商就无法再销售给购房人（购房人有审查房屋抵押登记的义务），也就不存在银行的抵押权与购房人的物权期待权之间的冲突了。所以，只有在工程项目建造过程中或竣工后（未办理首次登记前），开发商将土地或者在建工程抵押给银行的，才会发生银行的在建工程抵押权与承包方的工程价款优先权以及消费者的物权期待权三者之间的冲突。本文也正是基于此情形讨论的清偿顺位问题。

二

承包人的建设工程价款优先权

《民法典》第807条规定了承包人对建设工程享有折价或拍卖价款的优先权，具体内容：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”《民法典》延续了《合同法》第286条的规定。

（一）优先权是法定权利

优先权是指特定的债权人依据法律规定而享有的就债务人的总财产或特定财产优先于其他债权人受偿的权利。优先权在性质上属于担保物权，它基于法律的直接规定产生，不允许当事人任意创设，无需登记公示，可以针对动产或不动产，不以占有标的物为成立要件，受偿顺序由法律直接规定。从立法体例上看，我国现行民事立法尚未将优先权作为一种独立的担保物权，只是在某些法律中赋予了特定债权优先受偿权。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（以下简称《批复》）对建设工程价款优先受偿权性质为优先权也予以了肯定。

（二）建设工程价款优先受偿权的限制

根据合同法和《批复》的规定，建设工程优先受偿权虽赋予了承包人优于抵押权人和其他债权人受偿的权利，但其行使也应有所限制：

1.不属于“按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的”建设工程，主要包括公益性质、特殊工程、保密性工程，如公共道路、国家机关办公楼、军事设施、机场、车站等。这些设施不能被拍卖或折价，否则将影响社会公共利益（郑重：《建设工程优先受偿权的性质及适用条件》，上海法院网2015-07-08）。

2.依照《批复》第3条的规定，建设工程价款包括承包人为建设应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括因发包人违约所造成的损失。

三

消费者的物权期待权

（一）什么是物权期待权？

购房人签订房屋买卖协议后，并支付合理对价，在未办理产权登记之前，购房人不享有房屋的所有权，但享有对该房屋的物权期待权。根据最高院（2015）民申字第1885号裁判观点的论述，物权期待权从性质上虽仍属债权范畴，但该债权不同于一般的债权，如果开发商履行了协助办理物权登记的义务，其预期物权将确定无疑地变动到其名下。在与申请执行人的一般债权的实现发生冲突时，法律选择了优先保护购房人的物权期待权。

（二）享有物权期待权的购房人必须是“消费者”

现实中不乏购房者是因办公、经营或者投资等需要购买商品房的案例，其买受人的利益能否也应当受到法律的优先保护？《中华人民共和国消费者权益保护法》规定“消费者”是指“为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务”的主体。顾名思义，购房消费者是指为生活消费或者生存需要购买商品房的消费者。

江苏省高院（2008）苏执监字第001号裁判观点: 《中华人民共和国消费者权益法》第二条明确规定消费者“为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务的”。重庆市高级人民法院于2003年制定的关于对最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》应如何理解的意见渝高法(2003)48号文对消费者的含义作个明确界定：购房消费者中消费者的含义应与《消费者权益保护法》中的“消费者”含义相同，即购房者购房是为生活消费需要而不是为经营需要。根据第九次《全国法院民商事审判工作会议纪要》第125条规定的精神，消费者购房人的期待权是基于生存权至上的考虑设置的特别规定，目的是保护消费者购房人的权利。如果购房人不是基于消费需求购房，而是基于投资需求购房，或者购买商用房（包括商铺、写字楼）则不能适用“商品房消费者”的相关规定。

综上分析，关于《批复》第3条规定的“消费者购房”的概念，主流观点倾向于购房者购房是为生活消费需要而不是为经营、投资需要。

（三）对非“消费者”购房人的救济

依照上述分析，为生活需求购买的住房，购房人权利优先于工程价款优先权。当承包人对购房人购置的住房主张工程价款优先权时，可能得不到支持。而为生产经营需求购买的商业，购房人权利劣后于承包人工程价款优先权。当购房人提出执行异议时，可能面临不被支持的风险。届时，购房人只能向出售的房地产商主张返还购房款和赔偿损失。

四

三种权利清偿顺位之优劣

（一）建设工程价款优先权清偿顺位优先于抵押权

建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。通常情况，只有建设工程项目竣工后才可能派生出其他权利。所以，建设工程价款优先权的成立时间要早于其他权利。《批复》第1条规定建筑工程的承包人对建设工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权。该条司法解释明确了：建设工程价款优先权＞抵押权＞普通债权。

（二）消费者的物权期待权清偿顺位优先于建设工程价款优先权

依照《批复》第3条的规定，消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。该司法解释的这一规定表明，最高院在建设工程企业利益和消费者居住权冲突时，更倾向于优先保护普通消费者的生存权。

综上，上述权利清偿顺位为：消费者物权期待权＞建设工程价款优先权＞抵押权＞普通债权。

来源：微信公众号“彰平 合同说”