针对非法经营罪中罚金标准的适用，若是单纯依据刑法条文本身，并无多大争议。但是，当面对具体个案的时候，罚金标准的适用，总会有一些「罪责刑不适应」的味道。对此，我们辩护人该如何应对？

2021年处理了好几起非法经营罪，对于该罪在适用罚金刑的时候，之前在办案并没有感觉到有何不妥，但是面对今年处理的两个个案，开始意识到在一些具体个案中，该罪刑法条文规范背后的罚金刑适用，确实会造成一种有争议且「罪责刑不相适应」的境况。

那这里笔者就结合自身的亲办案例，谈谈非法经营罪中罚金刑适用的相关问题。

我国《刑法》明文规定，违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。

很显然，非法经营罪的刑法规范中，不仅明确了「罚金必处」的原则（不考虑没收财产的特例），还明确了罚金适用的数额基础及相应标准，即「违法所得」+「一倍以上五倍以下」。可是，在面对具体个案时，会发现这个明文规定又有其难以确定的争议性，在这里我主要引申出三个引发思考的疑问：

• 第一，违法所得的真实内涵到底是什么？

• 第二，若行为人没有违法所得，到底要不要进行罚金适用？

• 第三，若主刑可以「从减」，罚金作为附加刑是否也可以「从减」，且是否可以打破适用的统一性？

先来看第一个问题。既然违法所得是罚金适用的数额基础，那违法所得的内涵及认定则最为关键。关于这一点，司法实务中此前多有争议，主要争议是因为有不同的司法解释对「违法所得」进行了解释。当然，这些司法解释，也主要是各自针对具体个罪或者某种特殊情形所作的一种「有限性」的解释。

比如两高《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》第十七条第三款规定：“本解释所称'违法所得'，是指实施刑法第三百三十八条、第三百三十九条规定的行为所得和可得的全部违法收入。”而在最高法《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中则明确规定，“本解释所称‘违法所得数额’，是指获利数额。”

鉴于篇幅原因，本文不重点分析哪种解释更合理，哪种理解更契合违法所得的本质，仅谈非法经营罪中「违法所得」的内涵理解。咱直接一点，我认为非法经营罪中的「违法所得」，应指获利数额。直接依据则是《最高人民法院研究室关于非法经营罪中“违法所得”认定问题的研究意见》，其中明确“非法经营罪中的“违法所得”，应是指获利数额，即以行为人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入（即非法经营数额），扣除其直接用于经营活动的合理支出部分后剩余的数额。”

当然，我们也看到最新的《刑法修正案（十一）》中有一个明显变化，那就是将销售假冒注册商标的商品罪中的“销售金额数额较大的”改为“违法所得数额较大或者有其他严重情节的”。这一变化，似乎可以为前述的争论画上一个句号。立法明确将销售金额换为违法所得，必然是认为二者之间存在明显不同。那基于这个立法思路，将违法所得的内涵理解为获利数额，则并无解释上的障碍。

再来看第二个问题。既然违法所得是指获利数额，只要搞定了获利数额的证明材料，那基本上就能够确定。可是，如果行为人没有违法所得，那到底要不要进行罚金适用呢？

有人认为，既然刑法分则就非法经营罪规定了罚金必处的原则，那即使行为人没有违法所得，也应该进行罚金适用，至于因无违法所得导致没有罚金数额的计算基数，那也完全可以按照刑法总则及其他规定来执行适用。

但我觉得这种理解，虽然契合符合刑罚惩处的必要性，但总觉得有种对刑法分则和刑法总则的双重违背。其一，刑法分则规定的罚金适用，虽然是必处，但是其前提是行为人存在违法所得，而司法实务中，完全存在因行为人的犯罪未遂或者其他原因而无违法所得的情形，此时根本无法依照违法所得的倍数来执行罚金，罚金刑便无从适用。

其二，根据刑法总则的规定，即《刑法》第五十二条规定，“判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。”再结合《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》（以下简称《规定》）的第二条，“人民法院应当根据犯罪情节，如违法所得数额、造成损失的大小等，并综合考虑犯罪分子缴纳罚金的能力，依法判处罚金。刑法没有明确规定罚金数额标准的，罚金的最低数额不能少于一千元。”很显然，非法经营罪属于有明确规定了罚金数额标准的个罪，故无法按照《规定》来进行罚金数额的适用。既然先适用分则，无法确定罚金数额，后适用总则亦无法确定罚金数额，从有利于被告人的角度出发，审判机关也不应直接适用罚金刑。

咱继续看第三个问题。若主刑可以「从减」，罚金作为附加刑是否也可以「从减」，且是否可以打破适用统一性？

作为辩护人，在日常办案中，当行为人存在从轻或减轻情节的时候，我们会非常希望司法机关能够在主刑上适用减轻处罚，但有时候却会忽略了对罚金刑的「从减」考量。那在这里可以分解出两个分支问题：

其一，比如行为人构成非法经营罪，加之其具备从犯情节，法院在主刑上对其「从减」，那是否可以适用至罚金刑上的「从减」呢？

我认为是可以的。我国《刑法》第二十七条明确规定，对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。从刑法规范的文义解释来理解，其虽对从犯规定了从轻、减轻、免除处罚这三种不同的适用方式，但并未对适用方式针对的具体刑罚种类作出任何明示区分。那就意味着，该三种适用方式均能适用于刑法中的所有刑罚种类。

此外，自2021年7月1日起实施的最高人民法院、最高人民检察院《关于常见犯罪的量刑指导意见（试行）》规定：“量刑情节对基准刑的调节结果在法定最低刑以下，具有法定减轻处罚情节，且罪责刑相适应的，可以直接确定为宣告刑；只有从轻处罚情节的，可以确定法定最低刑为宣告刑。”

由此规定可知，量刑情节对刑罚的调节应同时包括对附加刑的调节，只要具有减轻处罚情节且罪责刑相适应的，就可以将调节在法定最低刑以下的罚金刑确定为宣告刑。

再者，换个角度来看，我国《刑法》将刑罚分为主刑和附加刑两种类型，特别是还对部分犯罪规定了单独的附加刑适用（单处罚金）。换言之，在独立适用附加刑的案件中，若存在应当从轻或减轻处罚的情节，在不适用主刑的情况下，那必然应该对附加刑进行从轻或减轻处罚。所以，从轻或减轻处罚并不限制于主刑，也同样适用于附加刑。所以，在主刑进行「从减处罚」的基础上，对附加刑的罚金适用「从减处罚」也符合刑法规范的原义，亦符合刑法的基本法理。

其二，若司法机关在主刑上对行为人只是「从轻」处罚，那是否可以在罚金刑上「减轻」处罚？即二者之间是否必须具备适用的统一性？

对此，我认为二者之间并不需要具备适用的统一性，但需要案件本身具备减轻处罚情节这一基础前提，继而方可在主刑与附加刑上有所区分。

很简单的逻辑，主刑与附加刑之间，实际适用所依据的状况与情节是不同的，且二者所对应的惩教效果也是不一样的，特别是在非法经营案件中，罚金刑的适用主要在于剥夺行为人继续实施犯罪的经济能力，以达到惩治经济犯罪并防止其重新犯罪，在具体适用之时，还要考量行为人的经济状况、缴纳罚金的能力等。

特别是在一些涉众或无法构成单位犯罪的公司型非法经营案件中，那些公司的一般员工或非主营业务的主管人员，他们大多也会牵涉其中，但在具体认定他们的违法所得之时，往往仅有基本工资这一获利来源。如果仅是按照刑法条文进行罚金刑的「机械适用」，不能依据犯罪情节等进行调节，明显会导致罪责刑不相适应。

当然，我也发现亦有既判案例支持笔者的观点，如在《刑事审判参考》第829号案例（2013年第1集总第90集），即《朱胜虎等非法经营案——如何依据法定情节对罚金刑减轻适用》这一案例中，司法机关在对主刑进行从轻处罚的基础上，并对罚金刑适用了减轻处罚。

我相信，这一典型案例所呈现的处理思路，可以在个案辩护中予以坚决提出，并促使更多的司法裁决对此予以认可，以避免对刑法条文的「机械适用」而引发具体个案中的罪责刑不相适应。

来源：微信公众号“刑辩之道”