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引言
A在网购平台B店铺先后下单购买500万元的电器设备,并申请平台贷款支付。B收到货款,扣除5%佣金后即向A退回剩余款项。一个月后A归还平台公司的贷款本息。其实,在这次电器买卖中A、B之间根本没有真实货物交易,而相互串通,套取平台公司的贷款而挪作他用。此时,A、B是否构成犯罪?构成何罪?
一 网络消费信贷的典型代表
①此类消费信贷是消费金融业务的一种类型,系经中国银行业监督管理机构批准而设立。其经营内容主要是发放个人消费贷款、接受股东境内子公司及境内股东的存款等。
②上述消费信贷是京东、苏宁与淘宝等网购平台推出的小额消费贷款产品。贷款资金由平台消费金融公司支付,客户获得消费贷款额度后,可在该购物平台使用贷款额度支付货款。贷款在一定期限内免息或减息,但是不能取现。
二 非法经营罪中的非法支付结算业务
①根据中国人民银行《支付结算办法》的规定,支付结算是指单位、个人在社会经济活动中使用票据、信用卡和汇兑、托收承付、委托收款等结算方式进行货币给付及其资金清算的行为。银行是支付结算和资金清算的中介机构。未经中国人民银行批准的非银行金融机构和其他单位不得作为中介机构经营支付结算业务,但法律、行政法规另有规定的除外。
②虚假支付结算是指“使用受理终端或者网络支付接口等方法,以虚构交易、虚开价格、交易退款等非法方式向指定付款方支付货币资金”;公转私套取现金是指“非法为他人提供单位银行结算账户套现或单位银行结算账户转个人账户服务的”。其常见手段是通过设立空壳公司,开设大量对公账户和个人账户,假造业务往来,再通过“公转私”业务,采取网银转账等方式协助他人将对公账户非法转到对私账户、套取现金等进行非法支付结算;支票套现是指“非法为他人提供支票套现服务”,一般是在没有实际交易的情况下,将他人开具的支票转到自己控制的账户,从而为他人提供现金,俗称“串票”或“支票串现金”。
③司法解释在规定虚假支付结算、公转私、套取现金和支票套现等三种“非法从事资金支付结算业务”情形之外,还规定了“其他非法从事资金支付结算业务的情形”的兜底条款,以适应支付结算方式不断变化的需要。为了简洁表述,本文图表没有对兜底条款予以列出。
三 网络消费信贷中非法支付结算业务的操作
消费者与网络商家通过上述四个步骤将只能消费使用而不能提取现金的消费贷款额度转化为现实中的现金。此时,消费者取得了现金(扣除佣金),商家收取手续费等佣金。其实质是以虚假交易掩盖,规避国家对金融、现金的管理,使信贷公司误认为存在真实的线上交易而实施了支付行为,进而造成资金被套取的后果。相关套现业务行为人在客观上改变了消费信贷服务于生活消费的用途,在未经金融主管部门允许的情况下,提供具有金融性质的支付结算服务,扰乱了正常的市场金融秩序,应认定为非法从事资金支付结算业务。
四 结语:够罪要件“情节严重”
上述“情节严重”是司法机关在收集相关案例,系统梳理存在的问题,全面考虑相关情况的基础上明确的定罪量刑标准。它统一了法律适用的标准,确保刑法得到正确实施。同时,司法解释在严惩治涉非法支付结算业务刑事犯罪的同时还规定如实供述犯罪事实,认罪悔罪,并积极配合调查,退缴违法所得的,可以从轻处罚;其中犯罪情节轻微的,可以依法不起诉或者免予刑事处罚。
制图与排版:李圣昊 上海大学法律硕士
附法条规定:
①《刑法》第225条:违反国家规定,有下列非法经营行为之一,扰乱市场秩序,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的,处五年以上有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产:(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的,或者非法从事资金支付结算业务的;(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
②最高法、最高检《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第1条:违反国家规定,具有下列情形之一的,属于刑法第二百二十五条第三项规定的“非法从事资金支付结算业务”:(一)使用受理终端或者网络支付接口等方法,以虚构交易、虚开价格、交易退款等非法方式向指定付款方支付货币资金的;(二)非法为他人提供单位银行结算账户套现或者单位银行结算账户转个人账户服务的;(三)非法为他人提供支票套现服务的;(四)其他非法从事资金支付结算业务的情形。
③最高法、最高检《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第3条:非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇,具有下列情形之一的,应当认定为非法经营行为“情节严重”:(一)非法经营数额在五百万元以上的;(二)违法所得数额在十万元以上的。
非法经营数额在二百五十万元以上,或者违法所得数额在五万元以上,且具有下列情形之一的,可以认定为非法经营行为“情节严重”:(一)曾因非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇犯罪行为受过刑事追究的;(二)二年内因非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇违法行为受过行政处罚的;(三)拒不交代涉案资金去向或者拒不配合追缴工作,致使赃款无法追缴的;(四)造成其他严重后果的。
首发:微信公众号“公司治理与犯罪预防”
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上海交通大学法学博士,上海申浩律师事务所律师,深圳国际仲裁院仲裁员
曾任河南师范大学副教授、上海政法学院教授
2008 年从事律师实务工作,致力于“公司治理与犯罪预防”领域的理论研究与律师实务工作
主要办理股东知情权、股东出资、增资,股权转让,公司高管侵权等诉讼案件,以及公司章程、股东会议决议的制定、修改等非诉案件
刑事辩护代表性案例:温州永嘉滴滴司机李某故意杀人案,武汉某上市公司鄂尔多斯经理部张某故意杀人案,甘肃白银马拉松越野赛重大责任事故案,上海某房地产公司总裁助理职务侵占案,以及广东惠州微信茶叶诈骗案等重大、热点案件
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