非法经营罪的前提是违反“国家规定”，司法实践中对无证销售柴油是否违反国家规定进而构成本罪存在争议，以下根据案例作简要分析。

一、观点展示：无证销售柴油不构成本罪

　　1、何为“国家规定”？

　　“国家规定”是一个相对模糊的概念，它的外延可能包括法律法规、司法解释、部门规章、国家政策性文件等内容，但刑法中的“国家规定”却有着特定的含义。

　　根据刑法第五章第九十六条的规定，“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”

　　因此，司法解释、部门规章等内容不能评价为刑法中的国家规定。否则，属于刑法所禁止的类推解释。

　　2、无证销售柴油是否属于“违反国家规定”？

　　有人认为，无证销售柴油并不违反国家规定，理由如下：

　　我国《成品油市场管理办法》第三条规定，“国家对成品油经营实行许可制度”，同时该办法第四条规定，“本办法所称成品油是指汽油、煤油、柴油及其他符合国家产品质量标准、具有相同用途的乙醇汽油和生物柴油等替代燃料。”

　　显然，无证销售柴油违反了《成品油管理办法》的规定。但是，《成品油市场管理办法》的发布主体为中华人民共和国商务部，属于部门规章而非国家规定。

　　此外，虽然国务院发布的《危险化学品安全管理条例》属于国家规定，但与该条例配套的《危险化学品名录》中并没有柴油。因而，柴油不属于条例的管制范围，自然谈不上违反该国家规定。

　　综上，无证经营柴油的行为并不违反国家规定，因而不构成非法经营罪。

二、司法实践：无证销售柴油构成本罪

　　笔者在裁判文书网等平台上以“非法经营罪、刑事、柴油”为关键词进行检索，共取得471份裁判文书，没有找到无罪判决，但有一份编号为（2014）邵中法赔字第2号的国家赔偿决定书值得注意。

　　该份文书认为，“张某某伙同姜中秋、李某乙等人销售零号柴油虽属无证经营，但零号柴油并非‘法律、行政法规规定的专营专卖物品或其他限制买卖物品’，且其销售对象基本限于为某公司提供运输的货车司机，并进行了临时税务登记及缴纳税金，也不符合“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，故该行为不符合非法经营罪的构成要件，不应认定为非法经营罪。”

　　显然，在该案中，法院认为物证销售柴油因并未违反国家规定，因而不构成非法经营罪。

　　不过，值得注意的是，无证经营柴油无罪的案例极少，绝大不多数法院仍然认为此行为可构成犯罪。

三、法理分析：国务院能否转授权？

　　上述提及，有人认为，由于“违反国家规定”有着特定的内涵，无证销售柴油不应认定为非法经营罪，然而司法实践的观点与此相悖。

　　从判决书中公布的判决理由来看，法院往往援引《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》进行说理。以案号为（2016）晋11刑终411号的判决书为例，上诉人认为“非法经营罪要违反国家规定，原审判决未说明上诉人违反了何种国家规定，不能认定上诉人构成非法经营罪。”法院则回应，“《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》自2004年7月1日起施行，该决定保留并设定行政许可共500项，其中第183项即“石油成品油批发、仓储、零售经营资格审批”，并由商务部对行政许可的条件作出具体规定。”（根据商务部的规定，成品油包括柴油），并据此判决认定上诉人无证销售柴油的行为构成非法经营罪。

　　笔者赞同此种意见。国务院制定的《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》作为行政法规显然属于“国家规定”。该国家规定的附件183项明确将“石油成品油批发、仓储、零售经营资格审批”纳入行政审批的范围，上诉人在未取得任何许可的情况下无证销售采油，显然违反了该国家规定，因此可以构成本罪。

　　唯一值得讨论的是，国务院能否将行政许可的立法权限授予商务部。从实践来看，鉴于立法成本等因素的考虑，国务院将本属于自己的立法权限授权给具体部门的情况并不少见。

　　显然，在一般情况下，国务院授权具体部门立法有一定的合理之处，而我国立法也并未禁止此类行为。不过，在刑事审判中，出于刑法谦抑性原则的考虑，不宜将部门规章的规定直接作为审判的根据。

　　当然，本案不属于将部门规章直接作为审判根据的情形。因为，即便没有商务部出台的《成品油市场管理办法》，《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》也直接将成品油（包括柴油）纳入行政许可的范围，上诉人无证销售直接违反了该国家规定。

因无罪判决而产生的国家赔偿决定书全文

湖南省邵阳市中级人民法院

国家赔偿决定书

（2014）邵中法赔字第2号

　　赔偿请求人：姜中秋。

　　赔偿请求人姜中秋于2014年2月26日以二审改判无罪为由，申请本院国家赔偿。本院于2014年4月9日立案受理后，依法对本案进行了审查，并于2014年4月15日听取了姜中秋本人的意见。本案现已审理终结。

　　赔偿请求人姜中秋申请称，其被本院错误判决认定犯非法经营罪，判处有期徒刑三年缓刑五年，后经二审改判无罪，被错误羁押422天。请求支付因被限制人身自由的赔偿金84400元，另还要求赔偿其因身体受到伤害的医疗费20000元、因误工减少的收入30万元、其他直接财产损失791200元（包括因被收取罚金80000元造成的利息损失3500元）及精神损害抚慰金10万元，合计1295600元。

　　经审查查明，姜中秋原系邵东县专门从事加油生意的个体工商户，2009年11月，其与张某某等人合伙为某公司的运输车辆销售零号柴油，并向税务机关进行了临时税务登记及缴纳税金。在邵东县公安局查处李某甲、张某某等56人组织、领导黑社会性质组织犯罪一案中，姜中秋涉嫌非法经营罪，于2011年9月20日被刑事拘留，同年10月27日被批准逮捕，2012年11月16日被取保候审予以释放，姜中秋前后共被羁押424天。

　　2012年10月31日，本院作出的（2012）邵中刑一初字第121号刑事判决，认定姜中秋犯非法经营罪，对其判处有期徒刑三年缓刑五年。宣判后，姜中秋没有提起上诉，张某某等23人不服，上诉至湖南省高级人民法院。湖南省高级人民法院经审理认为，张某某伙同姜中秋、李某乙等人销售零号柴油虽属无证经营，但零号柴油并非“法律、行政法规规定的专营专卖物品或其他限制买卖物品”，且其销售对象基本限于为某公司提供运输的货车司机，并进行了临时税务登记及缴纳税金，也不符合“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，故该行为不符合非法经营罪的构成要件，不应认定为非法经营罪。遂于2013年12月9日作出（2013）湘高法刑三终字第202号刑事判决书，撤销本院（2012）邵中刑一初字第121号刑事判决中对原审被告人姜中秋犯非法经营罪的判决，对姜中秋宣告无罪。

　　另查明，本院于2012年10月15日收取姜中秋罚金80000元，并于2014年2月11日全部退还给了姜中秋，期间共计15个月26天。

　　本案在审理过程中，经与姜中秋协商，姜中秋同意本院按照上年度全国职工日平均工资标准200.69元计算，支付其被错误羁押424天的赔偿金，另赔偿其精神损害抚慰金12000元，赔偿其因被收取80000元罚金的利息损失3488元（按照银行定期存款年利率3.3%计算15个月26天）。鉴于姜中秋请求赔偿的身体伤害损失和误工损失30万元、医疗费20000元、财产直接损失791200元，没有事实依据和法律依据，本院不予支持，姜中秋表示同意。

　　本院认为，姜中秋被本院作出有罪判决后，经二审改判无罪，其被错误羁押限制人身自由，依法可以获得国家赔偿。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十二条、第三十三条的规定，国家赔偿以支付赔偿金为主要方式，侵犯公民人身自由的，每日赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算。姜中秋要求按照上年度全国职工日平均工资计算赔偿金，符合法律规定，应当予以支持。2013年度全国职工日平均工资为200.69元，故应支付姜中秋因被限制人身自由的赔偿金85092.56元（200.69元×424天）。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十五条的规定，行使侦查、检察、审判职权的机关在行使职权时侵犯人身权致人精神损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金。姜中秋被错误羁押424天，精神确实受到严重损害，应当依据协商意见赔偿其精神损害抚慰金12000元。另本院收取姜中秋80000元罚金至15个月26天后才退还，姜中秋要求按照银行同期年利率赔偿其利息损失3488元，符合法律规定，应当予以支持。综上，依照《中华人民共和国国家赔偿法》第十七条、第二十三条、第三十二条、第三十三条、第三十五条和《最高人民法院关于人民法院办理自赔案件程序的规定》第八条的规定，决定如下：

　　一、赔偿姜中秋因二审改判无罪，被错误羁押424天的赔偿金85092.56元；

　　二、赔偿姜中秋因被限制人身自由的精神损害抚慰金12000元；

　　三、赔偿姜中秋因被收取80000元罚金的利息损失3488元。

　　以上三项合计100580.56元。

　　如不服本决定，可在本决定书送达之日起三十日内向湖南省高级人民法院赔偿委员会申请作出赔偿决定。

　　二〇一四年五月二十八日

来源：微信公众号|法纳刑辩。