咨询的问题：

　　因为乡村的撤校并校的缘故，原来的乡村校舍便空置下来，某人结合当地的教育部门、村集体等，利用空置的校舍长期经营了一所乡村幼儿园，方便了附近村庄孩子幼儿的入托，并且多年来也受到了相关部门的监督和指导。但是因为乡村的消防设施客观上无法实现消防验收，造成幼儿园多年无证经营。近期某公安部门，对该幼儿园的负责人以涉嫌非法经营罪为名进行了传唤，并且某区域内的此类无证幼儿园的负责人均以此名义进行了传唤和刑事拘留，最后取保候审。那么，此类情况是否符合非法经营罪呢？

律师法律分析：

　　1、罪名中的非法经营行为：《中华人民共和国刑法》第二百二十五条 【非法经营罪】违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：

　　（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；

　　（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；

　　（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；

　　（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

　　2、非法经营行的认定：以下内容引自《最高人民法院司法观点集成(新编版)·刑事卷II》1157页观点编号552

　　首先，非法经营罪中的“经营行为”的具体内涵与外延。作为“破坏社会主义市场经济秩序罪”中规定的非法经营犯罪行为，其“经营”一词理应是经济领域中的“经营”活动，通常指市场主体以营利为目的，从事某项能够为自己带来利益的活动。由此可知，经营行为具有营利的特点，包括从事工业、商业、服务业、交通运输业等经营活动。强调此“经营”行为以营利为目的是必要的，故“经营行为”应解释为以营利为目的的市场行为。

　　其次，非法经营罪中“非法”的法律含义。根据刑法第二百二十五条规定，“违反国家规定”是本罪成立的特定前提条件，即只要是“违反国家规定”的经营行为，就是本罪中的“非法”经营行为。根据刑法第九十六条的规定，“违反国家规定”是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定、国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令等。

　　最后，非法经营罪的“非法经营行为”必须具有行政违法性和刑事违法性的双重性质。随着社会经济的发展变化，国家会在不同时期对一些特殊物品实行专营、专卖以及对一些特殊的经营行为实施许可证、审批制度，以此禁止非法经营行为，维护国家的正常市场秩序。从刑法第二百二十五条列举的前三项非法经营行为可以看出，无论是专营、专卖物品或者其他限制买卖物品，还是进出口许可证以及其他经营许可证或者批准文件，都与国家特定的经营许可制度有关。换言之，非法经营罪的行政违法性是其刑事违法性的前提。只有违反了行政法规的行为，经过刑事法律的选择将其中严重的违法行为规定为犯罪，才构成非法经营犯罪。就此而言，可以说非法经营犯罪均具有行政违法和刑事违法的双重性，行政违法性是刑事违法性的前提。

　　需要注意的是，由于国家根据经济形势和社会发展的具体情况，不断对专营、专卖和限制性经营以及对实行许可证制度的范围进行调整，相应的法律、法规也随之发生变化，因此在把握本罪的特定犯罪前提条件时，应以行为当时有效的法律、法规为依据。法律、法规没有明文规定禁止经营的物品，任何人进行经营，即使造成了市场秩序的严重破坏，也不能以非法经营犯罪论处，这不仅是罪刑法定原则之要求，更是非法经营罪之法定犯特征使然。当然，如果行为人的经营行为触犯了刑法的其他规定，构成其他犯罪的，则应以其他犯罪依法追究。

　　根据以上分析，非法经营罪中的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，就是指除第二百二十五条第（一）、（二）、（三）项以外的其他违反与经营许可制度有关法律、法规且严重扰乱市场秩序的行为。

　　3、“其他行为”的认定：以下内容摘自：《刑法罪名精释（第四版）》，周道鸾，张军主编，人民法院出版社2013年版

　　引文：其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”应为通过立法或司法解释确定的行为

　　1997年刑法施行以来，非法经营罪确有扩大化的趋势。关键是对刑法第225条第（4）项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”（简称“其他行为”）应当如何正确认定。目前，学术界对“其他行为”的理解有两种观点。一种观点认为，“其他行为”的具体内容，应通过立法或者司法解释逐一加以明确；未予明确的，应依照“法无明文规定不为罪”的原则不予认定。从我国立法和司法实践看，何种行为可以认定为“其他行为”，都是通过另外的立法或者司法解释加以具体明确，以防止该法律规定被滥用。另一种观点认为，“其他行为”作为非法经营罪的“兜底”条款，是因为法律不能对这类行为作穷尽式的罗列，故只要严重扰乱市场秩序就可以认定为非法经营罪。（注：参见费哗、潘庸鲁：《非法发放贷款不宜以非法经营罪论处》，载《人民法院报》2012年7月11日第6版）我们同意第一种观点。凡不属于严重扰乱市场管理秩序的行为，如通过“讨债公司”追讨赌债或者“地下钱庄”返还赌债的行为，性质上不是发生在生产、流通领域的行为，就不属于“其他行为”，不构成非法经营罪。

　　4、经营幼儿园的行为是否属于属于市场经济中以营利为目的的生产、流通领域的经营行为呢？

　　（1）先看一下民办幼儿园的属性。民办幼儿园属于学前教育，根据《中华人民共和国民办教育促进法》第三条民办教育事业属于公益性事业，是社会主义教育事业的组成部分。国家对民办教育实行积极鼓励、大力支持、正确引导、依法管理的方针。各级人民政府应当将民办教育事业纳入国民经济和社会发展规划。第十一条举办实施学历教育、学前教育、自学考试助学及其他文化教育的民办学校，由县级以上人民政府教育行政部门按照国家规定的权限审批；那么根据《中华人民共和国民法总则》第第八十七条 为公益目的或者其他非营利目的成立，不向出资人、设立人或者会员分配所取得利润的法人，为非营利法人。非营利法人包括事业单位、社会团体、基金会、社会服务机构等。那么我们有理由认为幼儿园应为“非营利法人”，而非应营利为目的的“营利法人”。

　　（2）根据《国务院关于鼓励社会力量兴办教育促进民办教育健康发展的若干意见》第三条创新体制机制第（五）项 建立分类管理制度中，规定：“对民办学校（含其他民办教育机构）实行非营利性和营利性分类管理。非营利性民办学校举办者不取得办学收益，办学结余全部用于办学。营利性民办学校举办者可以取得办学收益，办学结余依据国家有关规定进行分配。民办学校依法享有法人财产权。举办者自主选择举办非营利性民办学校或者营利性民办学校，依法依规办理登记。对现有民办学校按照举办者自愿的原则，通过政策引导，实现分类管理。”

　　（3）根据以上的法律法规的效力级别来看，上位法优于下位法的原则，民办幼儿园应该属于公益事业，而国务院的文件来看，属于现行的行政管理上的规定，实行了非营利性和营利性分类管理办法，这也只是在管理角度的机制创新，但是国务院的规定并不能超越或与法律相抵触，故此民办幼儿园的性质应遵从《中华人民共和国民办教育促进法》和《民法总则》的规定，应属于公益属性的组织。

　　综上所述，既然民办幼儿园并不符合非法经营罪中关于“非法经营行为”和“其他行为”的认定标准，缺乏基本的犯罪行为，更谈不上严重扰乱市场秩序的非法经营行为了，故此不应以“非法经营罪”追究无证行为人的刑事责任。

　　那么，对于此类无证经营幼儿园的行为又如何依法处理呢？

　　（1）根据《河北省民办教育条例》第六十四条　社会组织和个人擅自举办民办学校的，由县级以上人民政府的有关行政部门责令限期改正，符合本法及有关法律规定的民办学校条件的，可以补办审批手续；逾期仍达不到办学条件的，责令停止办学，造成经济损失的，依法承担赔偿责任。

　　（2）根据《河北省人民政府办公厅关于加强和规范民办幼儿园管理的意见》生效日期：2013年09月09日。文件规定：严肃查处无证办园行为。各县（市、区）政府要组织教育、公安、安全监管、城管、食品药品监管等部门，对未经审批的无证幼儿园进行全面排查，集中开展清理整治。对经过整改，达到基本办园标准的，按照《中华人民共和国民办教育促进法》规定，补办办园手续，纳入正规民办教育机构序列进行管理。对整改后仍不达标或根本不具备基本办园条件，存在明显安全隐患的，所在县（市、区）政府要依法坚决予以取缔。清理整治过程中对取缔的幼儿园，要积极妥善地解决好幼儿分流安置问题，确保社会稳定。

　　（3）根据2010年11月21日《国务院关于当前发展学前教育的若干意见》中规定：分类治理、妥善解决无证办园问题。各地要对目前存在的无证办园进行全面排查，加强指导，督促整改。整改期间，要保证幼儿正常接受学前教育。经整改达到相应标准的，颁发办园许可证。整改后仍未达到保障幼儿安全、健康等基本要求的，当地政府要依法予以取缔，妥善分流和安置幼儿。

　　（4）根据2018年11月07日《中共中央、国务院关于学前教育深化改革规范发展的若干意见》中规定：（十九） 加强源头监管。严格幼儿园准入管理，各地依据国家基本标准调整完善幼儿园设置标准，严格掌握审批条件，加强对教职工资质与配备标准、办园条件等方面的审核。幼儿园审批严格执行“先证后照”制度，由县级教育部门依法进行前置审批，取得办园许可证后，到相关部门办理法人登记。对符合条件的幼儿园，按照国家相关规定进行事业单位登记。（二十五） 分类治理无证办园。各地要将无证园全部纳入监管范围，建立工作台账，稳妥做好排查、分类、扶持和治理工作。加大整改扶持力度，通过整改扶持规范一批无证园，达到基本标准的，颁发办园许可证。整改后仍达不到安全卫生等办园基本要求的，地方政府要坚决予以取缔，并妥善分流和安置幼儿。2020年年底前，各地要稳妥完成无证园治理工作。

　　（5）根据《幼儿园管理条例》第二十七条　违反本条例，具有下列情形之一的幼儿园，由教育行政部门视情节轻重，给予限期整顿、停止招生、停止办园的行政处罚：（一）未经登记注册，擅自招收幼儿的。

　　综合以上相关规范，可以清晰的看到，如果无证开展幼儿园的经营，一般情况是整改整顿，而非直接上升到“非法经营罪”如此高的刑事责任。党的十八大以来，我国学前教育事业快速发展，资源迅速扩大、普及水平大幅提高、管理制度不断完善，“入园难”问题得到有效缓解。同时也要看到，由于底子薄、欠账多，目前学前教育仍是整个教育体系的短板，发展不平衡不充分问题十分突出，“入园难”、“入园贵”依然是困扰老百姓的烦心事之一。故此，对于特殊原因无法取得许可证的经营者，应本着便民利民的原则因势利导，积极整改，而不是一棒子打死上升至刑事责任，从而促进我国幼儿教育向前发展，解决老百姓的实际问题，依法治国，依法行政我想更应该在最基层的司法实践中予以充分落实。

　　来源：微信公众号|张雅新律师