笔者注：实践中，虽多有无证销售柴油的行为被以非法经营罪追诉和判决有罪的案例，但亦有被判处无罪的案件，如湖南省高级人民法院(2013)湘高法刑三终字第202号刑事判决书。

　　理论上和实践中对此也有较大的争议，感觉虽都有一定道理但并未触及到问题的实质和核心，有罪判决的理由及无罪抗辩没有把握到问题的关键点，这凸显了刑事法官以及刑事律师对相关行政法规的不熟悉和不了解，以及对最高人民法院2011年《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》的忽视。有必要正本溯源，防止出现错判以及无效抗辩。

　　国家对销售柴油（包括批发和零售）实行行政许可，具体规定有：

　　一是2006年商务部制定的《成品油市场管理办法》，制定的依据是2004年《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》（国务院412号令）。

　　二是对闭杯闪点小于或等于60度的柴油属于危险化学品，生产、储存、使用、经营和运输的行为要遵守《危险化学品安全管理条例》。

　　实践中，在无《危险化学品经营许可证》下，如果所销售的柴油闭杯闪点小于或等于60度，则违反了《危险化学品安全管理条例》，情节严重的，符合刑法第二百二十五条第一项的情形，即“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的”。构成非法经营罪没有争议。

　　争议主要集中在无《成品油经营许可证》，所销售的柴油闭杯闪点大于60度，或者有《危险化学品经营许可证》但无《成品油经营许可证》销售柴油的行为是否构成非法经营罪？

　　不同观点主要集中在对商务部《成品油市场管理办理》性质的讨论上，主张无罪的观点认为商务部《成品油市场管理办理》属于部门规章，不属于刑法第225条的“国家规定”；主张有罪的观点则认为商务部《成品油市场管理办法》的制定依据是国务院412号令，在国务院412令中第183项把“石油成品油批发、仓储、零售经营资格审批”设定为行政许可，无证销售柴油的行为不仅违反了商务部《成品油市场管理办法》，而且违反了国务院412号令。

　　其中也涉及国务院412号令这种“二次授权”行为是否违反了《行政许可法》的规定，以及依据国务院授权制定的部门规章能否认为属于“国家规定”的争议。

　　我们认为，这些争议和讨论是有意义和价值的，但令人不无遗憾的是，在争议和讨论过程中，忽略了一个最大的问题。那就是没有对国务院412号令本身性质的讨论，即国务院412号令是否属于行政法规，还仅是国务院颁布的决定和命令。以及要认定无《成品油经营许可证》销售柴油构成非法经营罪，是依据刑法第二百二十五条第一项的规定，还是第四项兜底条款的规定。

　　其实，简单从国务院412令的名称上，就可以得出国务院412号令不属于行政法规。

　　根据2001年颁布的《行政法规制定程序条例》第五条的规定“行政法规的名称一般称“条例”，也可以称“规定”、“办法”等”。

　　国务院412号令在名称上使用的是“决定”，在形式上已经不属于行政法规。

　　从内容上看，国务院412号令是在有法律、行政法规设定的行政许可外，对其他规范性文件设定的行政许可事项予以保留和确认，并授权相关部委具体制定部门规章。

　　在内容上既无相关具体审批程序、也无相关主体权利、义务的设定，更无违反之后相关法律责任的规定。不符合行政法规在内容上的基本要素。

　　国务院412令的法律依据是《行政许可法》第十四条。在性质上属于“必要时，国务院可以采用发布决定的方式设定行政许可”。

　　根据该条的规定，“除临时性行政许可事项外，国务院应当及时提请全国人民代表大会及其常务委员会制定法律，或者自行制定行政法规。”进一步说明了国务院412号令不属于行政法规，只是国务院发布的决定和命令。可以认为是刑法第九十六条中的“国家规定”，但不能认为是行政法规。

　　实质上，国务院制定行政法规、规定的行政措施以及发布的决定和命令都会以国务院令的形式出现，但不是所有以国务院令形式出现的都是行政法规。

　　不论是宪法第八十九条对国务院职权的规定第一项：“根据宪法和法律，规定行政措施，制定行政法规，发布决定和命令。”，还是刑法第九十六条“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”都是把国务院制定行政法规、规定行政措施，发布的决定和命令并列规定，互相之间不能混同和同等看待。

　　不能只看形式上是否是国务院令，必须要看其制定的主体、名称、制定的程序以及具体的内容进行区分，看是行政法规，还只有规定的行政措施或发布的决定和命令。

　　如此而来，要认定无《成品油经营许可证》销售柴油，但没有违反《危险化学品安全管理条例》的行为构成非法经营罪，就不能依据刑法第二百二十五条第一项的规定。因为刑法第二百二十五条第一项规定得非常清楚。只有“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的”，情节严重的，才能构成非法经营罪。

　　即便认为商务部制定的《成品油市场管理办法》是依据国务院412号令，违反《成品油市场管理办理》的行为也违反了国务院412号令的规定，属于违反国家规定的行为，也只能依据刑法第二百二十五条第四项的规定：“从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为”定罪处罚。

　　为坚守罪刑法定原则以及体现刑法的谦抑性，防止地方各级法院对刑法第二百二十五条第四项的适用范围无序或过度的扩张解释，把一些本可以通过行政手段就可以规制的行为上升为刑事制裁。

　　最高人民法院2011年《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》第三条作了明确规定：“各级人民法院审理非法经营犯罪案件，要依法严格把握刑法第二百二十五条第（四）的适用范围。对被告人的行为是否属于刑法第二百二十五条第（四）规定的“其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。”

　　从该条规定秉持的精神看，如果没有司法解释明确规定的，一般不能适用刑法第二百二十五条第四项的规定定罪处罚，不能认为犯罪行为，只能按有关规定进行行政处罚。如果确有必要的，地方各级人民法院也无扩大解释的权力，必须作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。未经请示，就直接定罪处罚的，超越了权限，违反了程序。

　　由于目前没有相关司法解释明确规定在没有《成品油经营许可证》销售柴油的行为构成非法经营罪，在没有违反《危险化学品安全管理条例》时，就不能直接援引刑法第二百二十五第四项以非法经营罪定罪处罚。

　　在最高人民法院没有明确解释或批复的情况前，定罪处罚违反了罪刑法定原则，超越了权限，违反了程序。应当说，一些法院对无证销售柴油案件的处理是错误的，不少律师在做无罪抗辩时也没有抓住问题的实质。

（来源：言志说法）