众所周知，冬虫夏草因其含有比较高的营养价值。其和燕窝一样，称为高档营养品的代表，也称为餐桌上的高端菜肴。

　　那么，如果犯罪嫌疑人销售冬虫夏草，到底是涉嫌销售伪劣产品罪还是销售假药罪呢？

　　经过认真思考和研究分析，我们认为冬虫夏草属于保健食品，而不是药品。理由分析如下：

一、从《食品安全法》来看，保健食品属于食品，而不是药品。

　　根据《食品安全法》第一百五十条的规定，食品，指各种供人食用或者饮用的成品和原料以及按照传统既是食品又是中药材的物品，但是不包括以治疗为目的的物品，且《食品安全法》第一百五十二条第二款明确规定：保健食品的具体管理办法由国务院食品药品监督管理部门依照《食品安全法》制定。也就是说，保健食品是食品的一种类型。

　　《食品安全法》第七十八条规定：保健食品的标签、说明书不得涉及疾病预防、治疗功能，内容应当真实，与注册或者备案的内容相一致，载明适宜人群、不适宜人群、功效成分或者标志性成分及其含量等，并声明“本品不能代替药物”。保健食品的功能和成分应当与标签、说明书相一致。

　　《食品安全法》第一百二十四条规定：违反本法规定，有下列情形之一，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款；情节严重的，吊销许可证：生产经营未按规定注册的保健食品、特殊医学用途配方食品、婴幼儿配方乳粉，或者未按注册的产品配方、生产工艺等技术要求组织生产。

　　《食品安全法》第一百二十六条规定：违反本法规定，有下列情形之一的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门责令改正，给予警告；拒不改正的，处五千元以上五万元以下罚款；情节严重的，责令停产停业，直至吊销许可证：（八）保健食品生产企业未按规定向食品药品监督管理部门备案，或者未按备案的产品配方、生产工艺等技术要求组织生产；

　　从以上规定，我们可以得知：保健食品是属于食品的，而不是药品。违反了保健食品的相关规定的，也是根据《食品安全法》来进行处罚，而不是《药品管理法》来进行处罚。

二、从食品和药品的概念来分析，冬虫夏草应该属于食品。

　　《食品安全法》第一百五十条规定：食品，指各种供人食用或者饮用的成品和原料以及按照传统既是食品又是中药材的物品，但是不包括以治疗为目的的物品，且《食品安全法》第一百五十二条第二款明确规定：保健食品的具体管理办法由国务院食品药品监督管理部门依照《食品安全法》制定。也就是说，保健食品是食品的一种类型。

　　《药品管理法》第一百条规定：药品，是指用于预防、治疗、诊断人的疾病，有目的地调节人的生理机能并规定有适应症或者功能主治、用法和用量的物质，包括中药材、中药饮片、中成药、化学原料药及其制剂、抗生素、生化药品、放射性药品、血清、疫苗、血液制品和诊断药品等。

　　由以上概念可知，区分食品和药品的关键在于是否以治疗人的疾病为目的。

　　而冬虫夏草不是用来治疗疾病的，而是作为保健食品用来强身健体、增强体质的。

　　而我们都吃五谷杂粮，偶尔都会生病，但我们生病经确诊后，从没看到过医生开给我们治病的药方为冬虫夏草。

　　因此，根据常情常理和常识，冬虫夏草属于保健食品。

三、从销售假药罪的立法目的来分析，冬虫夏草不属于该罪的规制范围。

　　销售假药罪的最高刑是死刑。该罪是刑法第三章《破坏社会主义市场经济秩序罪》中少见的刑罚可以达到死刑的罪名。

　　之所以国家重拳打击生产、销售假药罪，是因为受害者即生病的患者在服用假药后，贻误了病情和最佳治疗时机，导致病情恶化，或者直接危害到受害者的身体健康和生命安全。因此，对该罪予以重罚。

　　而患者在医院看病时，没有医生会对患者开出“冬虫夏草”的药方。如果真有，哪怕在一般人的观念来看，这都是滑稽可笑的事情。

　　冬虫夏草和燕窝一样，属于高档的滋补保健品，而不是用来治病的药品，这是众所周知的事情。而生病的患者在吃了冬虫夏草后，也不会危害到身体的健康，而只会对身体起滋补的作用。

　　因此，冬虫夏草不是销售假药罪所要打击的范畴。将冬虫夏草作为销售假药罪的打击对象，这是不符合该罪的立法目的的。

四、从已有判例来看，销售冬虫夏草是以销售伪劣产品罪定罪处罚的。

　　从已生效的判例来看，法院将销售冬虫夏草、甚至是冬虫夏草口服液和冬虫夏草胶囊的行为都是以销售伪劣产品罪定罪处罚的。

　　虽然中国不是判例法国家，但已有的判例也能给我们的司法实践提供指导和参考示范作用。而且同案同判，判决统一，才是司法公正的真正体现。

五、从社会一般人的角度来看，冬虫夏草属于保健食品，而不是药品。

　　冬虫夏草并不是专门治疗某种疾病的药物。从社会一般人的角度来看，冬虫夏草属于滋补品和保健食品，长期食用冬虫夏草可以改善体质，强身健体。

　　正因为如此，所以冬虫夏草也是餐厅里多见的食品原材料和佐料。但我们在餐厅吃冬虫夏草的时候，是不会认为自己是在吃药的，而只会认为自己在吃饭菜或食品。

六、从存疑有利于犯罪嫌疑人的角度来看，宜以销售伪劣产品罪定罪处罚。

　　如果对犯罪嫌疑人是构成销售假药罪还是销售伪劣产品罪存在疑问或者分歧的话，那么根据存疑有利于犯罪嫌疑人的原则，理应认定犯罪嫌疑人构成轻罪。

　　而销售假药罪的最低刑为三年以下有期徒刑，且没有入罪的犯罪数额的要求，最高刑为死刑。而销售伪劣产品罪的最低刑期档次为二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金，最低刑为单处罚金，且有入罪的销售金额的要求，最高刑为无期徒刑。因此，销售假药罪明显重于销售伪劣产品罪。

　　因此，对犯罪嫌疑人以销售伪劣产品罪定罪更加合适。

七、冬虫夏草的包装盒上是否写功效成分、适宜人群，不影响对冬虫夏草的性质到底是保健食品还是药品的认定。

　　根据国家食品药品监督管理总局《保健食品注册与备案管理办法》的规定，保健食品施行注册或者备案制度，申请保健食品注册或者备案的，产品标签、说明书样稿应当包括产品名称、原料、辅料、功效成分或者标志性成分及含量、适宜人群、不适宜人群、保健功能、食用量及食用方法、规格、贮藏方法、保质期、注意事项等内容及相关制定依据和说明等，保健食品的标签、说明书主要内容不得涉及疾病预防、治疗功能，并声明“本品不能代替药物”。

　　根据《食品安全法》第七十八条的规定：保健食品的标签、说明书不得涉及疾病预防、治疗功能，内容应当真实，与注册或者备案的内容相一致，载明适宜人群、不适宜人群、功效成分或者标志性成分及其含量等，并声明“本品不能代替药物”。保健食品的功能和成分应当与标签、说明书相一致。

　　从以上规定，我们可以知道，保健食品和药品一样，都标明功效成分、适宜人群等，因此，这不是两者区分的关键。

　　而且，犯罪嫌疑人在淘宝网页上，明显清晰地提醒了顾客：“本品不能代替药物”。因此，犯罪嫌疑人的这种做法也是符合上述规定的。

　　实际上，也不会有人把冬虫夏草当作药物去治疗疾病，因为众所周知，冬虫夏草属于跟燕窝一样的高档滋补品和保健食品，而不是药品。

　　综上所述，犯罪嫌疑人涉嫌的罪名是销售伪劣产品罪，而不是销售假药罪。

来源：微信公众号|贪污贿赂犯罪辩护（ID：gh_609fb768415a）。