“生产、销售假冒伪劣产品罪针对销售不合格产品，其保护的是集体法益，消费者不能直接做出被害人承诺。当生产、销售者出卖的是不合格产品，即使消费者知假买假，仍然不阻却其构成生产、销售伪劣产品罪。”

作者 | 周绍庄、魏远文

广东盈隆律师事务所管委会副主任

刑法第140条（生产、销售伪劣产品罪）规定，“生产者、销售者在生产中掺杂、掺假，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元……”由于该罪状描述出现“冒充”或与“冒充”性质类似的“充”、“掺”，据此有观点认为，假如生产销售者明确告知购买者是不合格产品或者次品，即使销售金额达到5万元以上的，也不成立本罪。

比如，司法实践中，销售细菌过滤率没有达到标准的口罩，但是销售者明确告知了购买者这一情况的，是否构成生产、销售伪劣产品罪，产生了一定的争议。

本文旗帜鲜明地主张：对于以次充好或者以假充真的场合，保护的是个人法益（个体公平交易和知情交易秩序），当明确告知消费者实情的，不成立本罪；

但是，掺杂、掺假，以及以不合格产品冒充合格产品的场合，由于保护的是集体法益（公众的生命健康和财产安全），即使明确告知消费者实情，由于单一的消费者无法做出被害人承诺，应当成立本罪。

01

否定者的主要观点与支持判例

在知假买假的场合，否定生产者、销售者构成本罪的观点并不在少数。比如，有文献观点认为，“生产、销售伪劣产品罪的欺骗性这一根本特征，应当解释到伪劣产品的构成要件之中”（胡树琪：《生产、销售伪劣产品罪中的“伪劣产品”的相对解释》，载《法学评论》2021年第2期）；

还有人引用张明楷教授的观点，“行为人通过减价销售伪劣产品（价格与伪劣产品的价值相当）”，销售金额5万元以上的，应当如何处理？对此，可通过判断行为是否具有欺骗性、行为人是否具有本罪的故意来解决。如果行为人将真相告知消费者，则不能认定行为人希望和放任发生破坏市场经济秩序、侵害消费者权益的结果，因而不具有本罪的故意。

否定者的主张还有实务判例的支持。《刑事审判参考》第676号刑事判例“邱进特等销售假冒注册商标的商品案”的裁判说理指出：“掺杂掺假、以假充真、以次充好、以不合格产品冒充合格产品四种行为的共同点均是：以谋取非法利益为目的，通过假冒的行为方式欺骗消费者，主观上具有欺骗的故意。”

《刑事审判参考》第677号“杨昌君销售假冒注册商标的商品案”刑事判例的裁判说理指出，“销售伪劣产品的行为，必然影响到消费者对产品的使用。行为人为了销售伪劣产品，主观上必然有假冒、欺诈的故意。”

站在本罪保护法益的角度，否定者还认为，由于本罪保护的法益是市场经济环境中公平交易和知情交易的秩序。因此，当销售者明确告知了产品存在的缺陷，并没有侵犯到公平交易与知情交易这一法益，不构成本罪。

比如，将二手汽车存在的缺陷明确告知销售者，价格又较为公道，销售者此后送厂维修才使用的，甚至只是将其作为废品予以收购的，这样的场合没有侵犯公平交易的秩序，不应当认定为销售伪劣产品罪。

02

本罪保护的法益与销售者知假买假

首当其冲的是，假如认为本罪的根本特征是“欺骗性”，那么本罪就是诈骗罪的特别法条。可是，根据刑法第140条的规定，销售金额200万以上的，其法定刑在15年以上；而诈骗罪数额在200万元以上的，其法定刑却远达不到15年以上有期徒刑。因此，本罪若只是保护公平交易的市场秩序，无法说明其法定刑配置。

从本罪设置的章节、关联罪名及法定刑配置可以看出。生产、销售伪劣产品罪不是一项单纯的个人法益的罪名，而是集合个人法益与集体法益合一的罪名，其保护的法益内容具有多样性。

其中，以次充好、以假充真保护的法益内容可以是消费者的知情权和公平交易的市场秩序；而掺杂、掺假和以不合格产品冒充合格产品保护的法益则是，国家对产品质量的管控。

《产品质量法》第8条规定：“可能危及人体健康和人身、财产安全的工业产品，必须符合保障人体健康，人身、财产安全的国家标准、行业标准；未制定国家标准、行业标准的，必须符合保障人体健康，人身、财产安全的要求。”第23条又规定，“销售者不得销售失效、变质的产品。”这就意味着，在任何场合下，包括明确告知消费者产品存在缺陷，销售者不得销售不合格产品。

其间的合理性在于：不合格产品或缺陷产品存在的安全风险有“溢出效应”，往往由购买的个体，向使用者周边的公众延伸。比如，销售不合格的煤气罐，即使明确告知消费者，该消费者使用过程发生起火爆炸的，潜在的受害群是该消费者周边的群体，如饭店中就餐者。因此，具体的购买者不得对不合格产品可能产生的社会危险做出承诺。

产品质量合格，是产品的底线！比如，《产品质量法》第14条规定，产品质量应当符合“不存在危及人身、财产安全的不合理的危险，有保障人体健康，人身、财产安全的国家标准、行业标准的”。这就意味着，产品质量合格的底线是不危及人身、财产安全。这是底线要求！而以次充好、以假充真的产品，不是产品质量有问题，而是以低等品冒充高等品，没有突破产品质量的底线。

在司法实践中，销售不合格产品，而销售者又明确认识到是不合格产品的，被判处有罪的判例并不在少数。比如，最高人民法院发布第二批8个依法惩处妨害疫情防控犯罪典型案例之三：王某某、陈某销售伪劣产品案——向药店销售过滤效率严重不符合国家标准的“三无”口罩案中，对于三无口罩，消费者完全认识到口罩是不合格的，但不能据此否定其构成生产、销售伪劣产品罪。

该案的裁判要旨指出：“本案的社会危害性不仅在于涉案口罩的主要质量指标严重不符合国家标准，还在于被告人将劣质口罩销往药店。通常情况下，老百姓对从药店购买的商品更容易产生信任度，因此向药店销售伪劣产品也具有更大的社会危害性。”该判决也旨在强调社会危险的溢出效应。因此，反对者观点的硬伤在于错误定义了本罪保护的法益，将其集中在公平交易的市场秩序，而忽略了“国家对于产品质量监督管控保护公众生命、财产安全的市场秩序这一法益。

需要指出的是，个人可以对个人法益做出被害人承诺，经过被害人承诺，相应的罪名无法成立，但个体不得对集体法益的罪名做出被害人承诺。比如，医生动外科手术造成患者身体伤害，因被害人承诺，不是故意伤害罪；但是，聚众淫乱罪保护的法益是集体法益，即善良的社会风俗，参与聚众淫乱的个体不能对本法益内容做出“被害人承诺”，进而使其不构成本罪。

同样的道理，生产、销售假冒伪劣产品罪针对销售不合格产品，其保护的是集体法益，消费者不能直接做出被害人承诺。因此，当生产、销售者出卖的是不合格产品，即使消费者知假买假，仍然不阻却其构成生产、销售伪劣产品罪。

03

怎样理解“以不合格产品冒充合格产品”

按照刑法141条生产、销售伪劣产品罪的罪状描述，伪劣产品包括四大类：掺杂掺假、以次充好、以假充真和以不合格产品冒充合格产品。可以看出，对于伪劣产品的认定，具有主观与客观两种标准。

所谓客观标准，是指产品客观上属于伪劣产品，比如不合格产品、掺杂掺假改变产品使用性能的产品；而主观标准则是，产品客观上是合格产品，由于是销售者的“冒充”，而夸大产品的性能，出现“以次充好或以假充真”。

伪劣产品的主观性与客观性差异在于，将猪肉干以牛肉干出售的，以次充好、以假充真，若销售者实情相告，则不存在伪劣产品的说法了；相反，将不合格产品出售的，不管有无告知实情，客观上都是伪劣产品。因此，刑法第141条原本在定义伪劣产品时存在偏差，对伪劣产品的定义都采取主观性标准，均强调“冒充”。但事实上，不合格产品无需冒充，其客观上就是伪劣产品。

《产品质量法》第37条第2款规定，“销售不符合保障人体健康，人身、财产安全的国家标准、行业标准的产品的，责令停止销售。”不合格产品客观上的伪劣，自始就不能被销售与购买。

由于不合格产品“伪劣”的客观性，使其无需冒充就是伪劣产品，而刑法第141条对不合格产品定义的主观性，使人误以为本罪的根本标准在于“欺骗性”。但事实上，不合格产品的危险性不在于欺骗性，而在于危险的溢出性，使购买者周边的社会公众遭受产品不合格潜在的危险。但是，既然刑法第141条规定了“以不合格产品冒充合格产品”，这就需要对“以不合格产品冒充合格产品”做出妥当的解释。

反对者站在罪刑法定原则的角度主张，由于罪状表述是以合格产品冒充不合格产品，在知假买假的场合，销售者明确告知不合格产品存在的缺陷，也就无所谓“冒充”，即使实质上存在处罚的根据，基于罪刑法定原则，不能认定成本罪。事实上，罪刑法定原则下扩大解释的边缘是：站在实质的处罚根据下，对一项刑法语词的理解，不超过该语词语义的最远射程。对此，我们需要考虑的是，“以不合格产品冒充合格产品”的“冒充”，是针对谁的冒充？

传统上，我们认为这是对购买者的冒充。但事实上，国家禁止销售不合格产品，“冒充”首先针对的是国家市场监督管理机构（潜在受害公众的代表）的冒充，其次才是对具体消费者的冒充。

也就是，由于国家禁止生产、销售不合格产品，当生产、销售者销售不合格产品，不管有无对消费者说了实话，站在市场监管秩序的角度，其都是以不合格产品冒充合格产品在市场销售。因此，以不合格产品冒充合格产品，即使消费者是假买假，仍然不能使销售行为免责，此时的“冒充”是对市场监督管理机构的冒充！

假如不这么解释的话，司法实践中会出现尴尬的境况。比如，在生产过程中查获了不合格产品，构成生产伪劣产品罪；但是，在下游销售不合格产品的，由于向消费者如实告知不是合格产品，故不成立本罪；又比如，司法机关在查办销售不合格产品的案件时，需要查实购买者是否明确知道这是不合格产品，但这事实上是多余的。

本文首发于微信公众号“论衡明理刑事辩护”