一、要旨提示

　　生产、销售伪劣产品犯罪不仅严重破坏了国家的经济秩序，还侵犯了广大消费者的合法权益，为了打击此类犯罪，我国刑法第三章第一节专门设置了“生产、销售伪劣商品罪”，该节的第1条即刑法第140条就规定了生产、销售伪劣产品罪，为司法机关查处此类犯罪提供了重要依据。但是，由于刑法规定比较原则、笼统，在认定该罪的犯罪形态时容易发生争议，特别对是生产、销售伪劣产品罪是否存在预备形态、对生产伪劣产品后尚未销售的能否以生产伪劣产品罪定性、部分伪劣产品已经实际销售部分尚未销售时如何认定犯罪形态等问题，意见分歧较大，司法操作不统一。这种状况亟需加以解决。

二、基本案情及处理结果

　　案例一：何某一、何某二在杭州租用房屋，于2003年始共同生产质量劣于真品的打印机硒鼓、墨盒。2004年初至2004年7月，何某一多次将劣质打印机硒鼓、墨盒销售给他人，累计销售金额为49294元。2004年7月8日，杭州市公安、质量监督部门在租房现场查获了打印机硒鼓、墨盒1500余个，经评估，共价值930393元。经质量监督检验中心比对测试，二人生产、销售的打印机硒鼓、墨盒质量劣于真品。

　　检察机关以何某一、何某二的行为构成生产、销售伪劣产品罪提起公诉，但未明确是否属于犯罪未遂。法院认为：二被告人生产、销售伪劣产品，已销售金额达49294元，未销售金额达930393元，其行为构成生产、销售伪劣产品罪，其中未销售部分是犯罪未遂，已销售部分金额应与未遂数额累计处罚。即以全案认定为犯罪未遂，并判处何某一有期徒刑3年、缓刑4年，并处罚金40000元，判处何某二有期徒刑2年6个月、缓刑3年，并处罚金40000元。

　　案例二：2005年1月8日，朱某以非法牟利为目的，以每条45元的价格，从伪劣卷烟生产者李某住处购得假冒84’S软壳中华牌卷烟800条（总价款为36000元）。朱某离开李某住处后，即被烟草稽查人员查获。根据烟草专卖局提供的烟草价格行情表，该中华牌卷烟的市场中间价为每条550元（以此标准计算，朱某以36000元购得卷烟的货值金额为440000元）。

　　检察机关指控朱某犯销售伪劣产品罪，未明确其犯罪形态。法院判决朱某犯销售伪劣产品罪（未遂）。

　　案例三：2003年11月至2004年3月期间，游某先后从他人处大量购进假冒“中华”、“芙蓉”等品牌卷烟共计6000余条并予以销售。截止到2004年3月5日，被告人共销售假冒卷烟1000余条，销售金额共计8万余元。其余尚未销售而被查扣的假冒卷烟5000余条，经鉴定为价值45万余元。

　　检察机关指控游某犯销售伪劣产品罪，但未明确是既遂还是未遂。法院认为被告人游某“销售假冒卷烟，销售金额达到8万余元，且其未销售部分货值金额达到45万余元，其行为构成销售伪劣产品罪，公诉机关指控罪名成立，应予支持。被告人游某在实施部分犯罪过程中，由于意志以外的原因，而未能得逞的，依法应当认定为未遂，可以予以从轻处罚。”最后以销售伪劣产品罪判处游某有期徒刑1年6个月，罚金30万元。

三、关键问题及争议

　　从以上案例可以看出，其关键问题在于生产、销售伪劣产品的犯罪形态应如何认定？具体问题是：

　　1.生产、销售伪劣产品罪是否存在预备形态？购买伪劣产品之后将其存放于一定场所（租房、仓库）或在购买伪劣产品之后的运输途中，尚未实际开始销售的，是否应一概认定为生产、销售伪劣产品罪未遂？

　　2.生产伪劣产品之后存放在生产场所尚未销售，能否认定为生产伪劣产品罪既遂？

　　3.销售伪劣产品的行为，在案发时部分伪劣产品已经销售、部分未销售的，如何认定其犯罪形态？

　　对于以上第1个问题，主要有以下不同观点：

　　第一种意见认为，生产、销售伪劣产品罪不存在犯罪预备形态，伪劣产品尚未销售，应一律认定为犯罪未遂。上述案例二中，伪劣产品在运输途中，行为人尚未着手销售即被查获，法院将其认定为犯罪未遂是正确的。

　　第二种意见认为，生产、销售伪劣产品罪存在犯罪预备形态，例如销售伪劣产品的行为，尚未着手销售，仍存放于仓库、刚购进而在运回仓库途中，或者为销售伪劣产品租用仓库等情形，就应认定为犯罪预备。伪劣产品尚在租房等住处及运输途中，行为人尚未着手销售即被查获，要区分具体情况才能准确定性，不能一概认定为犯罪未遂。

　　对于以上第2个问题，主要存在以下不同观点：

　　第一种意见认为，生产伪劣产品之后存放在生产场所尚未销售，不能认定为生产伪劣产品罪既遂，只能定性为生产、销售伪劣产品罪未遂。

　　第二种意见认为，生产伪劣产品之后存放在生产场所尚未销售，应认定为生产伪劣产品罪既遂。

　　对于以上第3个问题，主要存在以下互有不同、互有交叉的多种观点：

　　第一种意见认为，应以是否有实际销售作为既遂、未遂的判断标准。其中又有“有实际销售即既遂说”和“未销售完毕即未遂说”两种观点。前者认为，不论未销售部分是否达到构罪标准，案发时只要有部分伪劣产品已销售的，就应认定为全案属于犯罪既遂。后者则认为，不论已经销售部分是否达到构罪标准，案发时只要有部分伪劣产品未销售的，就应认定为全案属于犯罪未遂。

　　第二种意见认为，行为是否属于犯罪既遂，应以实际销售的部分是否符合刑法第140条规定的构罪标准进行判断，即“已销售部分构罪即既遂说”，不论未销售部分是否达到定罪起点，只要已销售部分的销售金额已经达到定罪起点，全案就应认定为犯罪既遂。在已经销售部分的金额未达到构罪标准的情况下，则不构成既遂，已销售的金额应累计到未销售的货值金额中，一并考虑量刑（即案例一中法院所持观点）。

　　第三种观点认为，应以未销售部分是否单独构罪为标准来判断行为整体是未遂还是既遂，即“未销售部分构罪即未遂说”。不论已销售部分是否到达定罪起点，只要未销售部分的货值金额已经达到定罪起点，全案就应认定为犯罪未遂。在未销售部分的货值金额未达到构罪标准的情况下，如果已经销售部分的金额达到构罪标准，则全案为既遂，否则为未遂。

　　第四种观点认为，既遂和未遂可以并存于一个行为中，即“既遂未遂并存说”。已经实际销售部分的金额及未销售部分的金额均已经分别达到定罪起点，应同时认定为既遂和未遂（即案例三中法院所持观点）。

　　第五种观点认为，已经销售部分的金额和尚未销售的货值金额均单独符合构罪标准的，应认定为行为整体属于既遂，即“单独均可构罪的既遂说”。其他情形则不能认定为既遂。

四、评析意见

　　（一）生产、销售伪劣产品罪是否存在犯罪预备形态，生产伪劣产品之后存放在生产场所尚未销售应能否认定为生产伪劣产品罪既遂

　　1、从刑事法理的应然角度分析，作为直接故意犯罪的生产、销售伪劣产品罪存在犯罪预备、中止、未遂等形态，以销售牟利为目的生产伪劣产品后尚未销售的应认定为生产伪劣产品罪既遂。

　　首先，从本罪的罪名考察。根据刑法关于罪名的理论，生产、销售伪劣产品罪属于选择性罪名。如果行为人既有生产伪劣产品的行为，又有销售产品的行为的，应认定为生产、销售伪劣产品罪；如果行为仅有生产伪劣产品的行为，则应构成生产伪劣产品罪；如果行为人没有生产伪劣产品的行为，只是明知是他人生产的伪劣产品予以销售的，则构成销售伪劣产品罪。也就是说，这一罪名实质上可以分解为三个罪名。

　　其次，从法定犯角度分析本罪的故意犯罪类属特点。应当看到，本罪的三个分解罪名都是直接故意犯罪，不论是生产伪劣产品、销售伪劣产品还是既生产又销售伪劣产品，行为人在主观上都明确自己的行为会发生危害社会的结果，都积极追求结果的发生。从自然犯和法定犯的分类看，生产、销售伪劣产品罪属于法定犯，其以违反国家产品质量管理法律法规为前提，而此类犯罪的行为人在主观上往往有双重目的：深层目的是牟取非法利益，而行为人为了实现这一目的，又必须直接追求违反有关产品质量管理法规，破坏国家法律所保护的产品质量管理秩序这一表层目的。不管是深层目的还是表层目的，行为人都在积极追求其危害社会结果的发生，这是典型的直接故意犯罪。而在这一直接故意犯罪中，存在犯罪的预备、中止、未遂和既遂形态。

　　就生产伪劣产品罪而言，如果行为人以销售牟利为目的，为生产伪劣产品而筹备资金、准备生产场所、生产设备就属于犯罪预备阶段，其即时被查获的，应成立犯罪预备；如果行为人在生产过程中由于原料配方错误、停电等意志之外原因而未有产成品的，应认为属于未遂；如果行为人在生产过程中及时悔悟彻底放弃生产，尚未产出伪劣产品的，成立犯罪中止；如果已经将伪劣产品生产出来，则应认为已对国家的产品质量管理秩序构成了威胁，此时成立生产伪劣产品罪行的既遂。因此，生产伪劣产品罪存在犯罪预备、中止、未遂等形态，在刑法理论上应该是没有疑问的。而就销售伪劣产品罪而言，其实行行为是销售行为。如行为人公开出售或秘密联系买主等。当然，如果行为人联系了买主，则不论伪劣产品是处于仓库还是处在运往约定交货地点的路途中，此时查获则成立销售伪劣产品的未遂而不是预备。但是，如果行为人刚购进伪劣产品存放于仓库，甚至仍只处于购进伪劣产品之后的运送回来的路途中，尚未联系买主，亦未以公开或秘密展示其产品等方式进行销售，则应认为属于尚未着手进行销售，此时查获构成的是犯罪预备。

　　根据以上的理论分析，可以看出，案例一中，行为人何某一、何某二已经生产出了1500多个劣质打印机硒鼓、墨盒，应认定为属于生产伪劣产品行为的既遂。其大部分产品仍存放于生产场所（租房内）尚未销售，则行为人销售金额未达到刑法第140条所规定构罪标准的小部分产品，可视为生产伪劣产品的附随行为，应认为被生产行为所吸收，不再对此单独定罪，最后应以生产伪劣产品罪（既遂）定性，法院认定为生产、销售伪劣产品罪（未遂）是不妥的。案例二中，朱某以非法牟利为目的，向他人购买假冒卷烟，但正在运送回保管场所的途中，尚未着手进行销售，属于销售伪劣产品的预备阶段，此时就被查获，不应认定为未遂，法院的认定亦值得商榷。

　　2、从司法的实然角度分析，因目前有司法解释的明确规定，生产、销售伪劣产品的行为人尚未销售伪劣产品的，应统一认定为犯罪未遂，不能认定为犯罪预备；以销售牟利为目的，生产伪劣产品后尚未销售，应认定为生产、销售伪劣产品罪未遂。

　　尽管按照刑法理论分析生产销售伪劣产品罪存在预备、中止、未遂等形态，但在司法实践中，则应遵循有关法律和司法解释的明文规定，即便是目前的有关规定不尽科学。1997年出台的修正刑法第140条规定，生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好，或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额在5万元以上的，应以生产、销售伪劣产品罪追究刑事责任。由此可知，认定生产销售伪劣产品罪的标准，在于“5万元以上的销售金额”，如果销售金额不到5万元，则不能认定。但在现实生活中，有的行为人生产、销售大量伪劣产品，但在案发时只有少量产品实际销售，而大量的伪劣产品尚未实际销售。在此情况下，由于其“销售金额”不足5万元，根据罪刑法定原则，司法机关就无法适用刑法追究行为人的刑事责任，而在这一情形中，数量巨大的伪劣产品的存在，就对国家产品质量管理等构成了严重威胁，其行为的危害性较大，以刑罚处罚此类行为的犯罪预备及未遂形态就显得有必要。由此看来，刑法第140条规定的生产、销售伪劣产品罪的表述并不符合社会实际需要，给打击生产、销售伪劣产品犯罪制造了法律依据空档，也由此导致了学界关于“销售金额”如何确定的争论。有鉴于此，两高于2001年4月10日下发了《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件应用法律若干问题的解释》（法释［2001］10号）（以下简称为《解释》），其第2条第1款和第2款就明确规定，“刑法第140条、第149条规定的‘销售金额’，是指生产者、销售者出售伪劣产品后所得和应得的全部违法收入。”“伪劣产品尚未销售，货值金额达到刑法第140条规定的销售金额3倍以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。”另外，除《解释》对生产、销售伪劣产品未销售如何认定处理作出规定之外，2003年12月23日两高与公安部、国家烟草专卖局发布的《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》（高检会［2003］4号）（以下简称为《纪要》）第一（一）条第二款也重申应了《解释》的上述规定，即“伪劣烟草制品尚未销售，货值金额达到刑法第140条规定的销售金额3倍（15万元）以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。”

　　应当认为，《解释》条文的内容非常明确，对于生产、销售伪劣产品行为不符合刑法第140条规定的“销售金额5万元以上”这一构罪标准的，应当作如下认定：（1）不管是生产者还是销售者，只要其伪劣产品尚未销售，其货值金额达到15万元以上的，就应以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定性，并不存在能否认定为犯罪预备的余地，推而广之，凡是伪劣产品未实际销售完毕的，不管是何种具体情形，均不能认定为犯罪预备；（2）这一解释也明确否定了单独以生产伪劣产品（既遂）定性的可能，对于以销售牟利为目的，已经生产出伪劣产品尚未销售，货值金额在15万元以上的，就应认定为生产、销售伪劣产品罪未遂而不能认定为生产伪劣产品罪（既遂）。（3）对于仅有销售伪劣产品行为而无生产行为的，其未销售的货值金额达到15万元的，应以销售伪劣产品罪未遂定性。

　　尽管《解释》的上述规定与前述刑法理论分析多有不合，其科学性值得作进一步研究，但由于司法解释是对司法工作有约束力的规定，司法机关应准确理解并在当前的司法实践中认真贯彻落实。因此，我们认为：上述案例一中，行为人已经生产出大量伪劣产品但大部分存放于生产场所尚未销售、已经销售的金额未达构罪标准，法院将其认定为生产、销售伪劣产品罪（未遂），是有明确依据的。案例二中，行为人为牟取非法利益刚购进伪劣产品处于往回运途中尚未着手销售，货值金额达44万元，法院认定为销售伪劣产品罪（未遂），也是正确的。

　　（二）在生产、销售伪劣产品案件中部分伪劣产品已经实际销售部分未销售，应如何认定其犯罪形态

　　在司法实践中，行为人在实施生产销售伪劣产品的犯罪中，会出现部分伪劣产品已经实际销售，而部分未销售的情形，对此，有人称之为“部分既遂、部分未遂”。应当说，在现实生活中由于生产、销售伪劣产品往往有多个具体的行为，它们之间往往有一定的时间跨度，具体的生产、销售行为还可能因为交通、资金、行政执法部门查处等原因出现路途停顿的情形，因此从表面上看来可以认为存在多个行为，可以成立“部分既遂、部分未遂”。但是我们应当明确，既遂、未遂是对作为刑法适用对象的某个行为的整体评价，认为刑法适用领域内存在某个“部分既遂、部分未遂”行为，是不科学的。“部分既遂、部分未遂”只是我们为了描述的方便而采用的一种权宜表述方式。在查处的生产、销售伪劣产品犯罪案件过程中，部分产品已经销售部分尚未实际销售的生产、销售伪劣产品的情形，在刑法评价的视野下仍只是的一个行为而不是多个行为。

　　由于缺乏明确的法律条文，加之刑法理论对此问题的研究欠深入、具体，在司法实践中对于“部分既遂、部分未遂”行为应如何认定犯罪形态争议较大，前文所述的多种分歧意见已经充分说明了这点。

　　我们知道，事物的性质是由其主要矛盾决定的，这是一个基本哲学原理，同时，在刑法的吸收犯理论中，重行为吸收轻行为也是一个被认可的通行规则。据此，对于如何认定“部分既遂、部分未遂”犯罪形态的问题，我们有理由认为，在无法从整体上判断某复合行为的既遂、未遂形态时，就应在剖析其组成部分的社会危害性基础上再作出判断，对行为人实施的多个具体行为进行有刑法评价意义上的分类，然后以重行为即社会危害性大的某类行为来评定该行为整体的性质。

　　但不容回避的是，这里又产生了一个新问题：在生产、销售伪劣产品犯罪案件中，应如何评价和比较已经销售和尚未销售情形的行为社会危害性大小？或者说，行为人已销售伪劣产品与尚未销售伪劣产品相比，二者对社会的危害性孰大孰小？二种情形的危害性大小有何比例关系？

　　对此，应按照“既遂部分”优先的原则进行比较。在通常情况下，未遂的社会危害性比既遂的社会危害性要小，既遂的社会危害性要重于或大于未遂，这也是刑法第23条“对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚”的立法理由。同时要注意到，以销售金额达5万元作为构罪标准，是刑法第140条的明文规定，而以未销售产品的货值金额作为构罪标准，还只是最高司法机关为方便操作提出的意见，目前也只是体现在《解释》和《纪要》中，还未上升为立法者的明确主张，显然，后者的效力等级不如前者。因此，只要销售金额已经达到构罪标准，应以全案既遂认定，未销售的货值金额作为量刑情节予以考虑。对于已销售部分的金额即销售金额未达5万元的，全案则应认定为未遂，根据《纪要》第一条（一）第四款的规定（伪劣烟草制品的销售金额不满5万元，但与尚未销售的伪劣烟草制品的货值金额合计达到15万元以上的，以生产、销售伪劣产品罪未遂定罪处罚），其已经销售产品形成的销售金额应直接累计到未遂数额之中，由此确定全案的货值金额，并在此基础上定性处理。当然，如果销售金额未达5万元，且其与未销售产品的货值金额的总和未达到15万元的，此生产、销售伪劣产品的行为则不构成生产、销售伪劣产品罪。

　　可见，前述分歧意见的第一种意见并不正确。其中，“有实际销售即既遂说”忽略了数额犯必须以实现、完成一定的犯罪数额才成立既遂这一基本要求，因而是不当的。“未销售完毕即未遂说”则将已销售数额达到构罪标准，仅因有部分产品尚未销售完毕就认定为未遂，过分评价行为人的销售故意对犯罪形态的作用，有放纵犯罪之嫌。分歧意见中的第三种观点，即“未销售部分构罪即未遂说”，其主张对不论已销售部分是否到达定罪起点，只要未销售部分的货值金额已经达到定罪起点，全案就应认定为犯罪未遂，第五种观点“单独均可构罪的既遂说”主张将已经销售部分的金额和尚未销售的货值金额均单独符合构罪标准的情形认定为行为既遂，其他情形则不能认定为既遂，这两种观点都未考虑到“销售金额”对事物特性的主导作用和刑法第140条的明文规定，都是不当的。第四种观点，即“既遂未遂并存说”，其主张既遂和未遂可以并存于一个行为中，可以同时认定为既遂和未遂，违反了“一行为只有一种犯罪形态”的定罪基本原理，是不正确的。第二种意见，即“已销售部分构罪即既遂说”，符合上述分析，是正确的。

　　因此，我们认为，在一般情况下，对“部分既遂、部分未遂”的生产销售伪劣产品行为，应做如下处理：（1）对于已销售部分的金额已经达到5万元的，全案应认定为既遂，其未销售部分的货值金额作为量刑情节予以考虑；（2）对于已经销售部分的金额即销售金额未达5万元的，全案应认定为未遂，其已经销售产品的销售金额应直接计入未遂数额之中，累计确定全案的货值金额。同时应当明确的是，在量刑时，要考虑销售金额在犯罪金额中的比例，销售金额占比例越大，在量刑幅度内决定刑罚时从重的幅度就越大。

　　（本文选自：全国检察官培训教材，张利兆主编：《司法疑难案件法律适用丛书--破坏社会主义市场经济秩序罪》，中国检察出版社2008年版。）

作者：

　　浙江双经律师事务所主任谢如程博士

　　宁波市鄞州区人民检察院汪剑歆硕士

（来源：微信公号“谢如程律师”）