9月17日至18日，浙江省知识产权刑事司法保护研讨会在义乌召开，来自全省的公检法相关人员与会，会上发布了今年的浙江省知识产权刑事司法保护十大典型案例。笔者注意到，就历年发布的典型案例来看，浙江省侵犯知识产权的案件有一个比较鲜明的特点，那就是犯罪类型比较集中：大部分属于侵犯注册商标犯罪和侵犯著作权犯罪两类，较少涉及商业秘密犯罪。在这些类型的犯罪中，涉嫌某些产品的犯罪比较特殊，既可能涉嫌侵犯知识产权罪（如假冒注册商标罪等），又可能涉嫌生产销售伪劣商品罪（如生产销售伪劣产品罪等）。如2017浙江省的十大侵犯知识产权案中“嵊州市郑金某等人销售伪劣产品案”，嫌疑人涉嫌销售的是假冒名牌白酒，案值达500余万元。如果构成前罪，一般最重处7年有期徒刑，而如果是后罪，则可能判处无期徒刑。因此，首先对这些犯罪的性质进行有效界定，显然能够大幅度地影响后续的量刑。对这一类犯罪，考虑“轻罪辩护”显然不失为一个有效的辩护策略。

　　笔者发现，相关司法解释中其实已经蕴含着对这类犯罪的辩护要点，为此，特将相关的规定及辩护思路梳理如下，供大家辩护时参考。

一、法律规定及关于什么是“伪劣产品”

　　1. 刑法第一百四十条规定伪劣产品指的是“在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品”。

　　2. 最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2001]10号）第一条规定：

　　刑法第一百四十条规定的“在产品中掺杂、掺假”，是指在产品中掺入杂质或者异物，致使产品质量不符合国家法律、法规或者产品明示质量标准规定的质量要求，降低、失去应有使用性能的行为。

　　刑法第一百四十条规定的“以假充真”，是指以不具有某种使用性能的产品冒充具有该种使用性能的产品的行为。

　　刑法第一百四十条规定的“以次充好”，是指以低等级、低档次产品冒充高等级、高档次产品，或者以残次、废旧零配件组合、拼装后冒充正品或者新产品的行为。

　　刑法第一百四十条规定的“不合格产品”，是指不符合《中华人民共和国产品质量法》第二十六条第二款规定的质量要求的产品。

　　对本条规定的上述行为难以确定的，应当委托法律、行政法规规定的产品质量检验机构进行鉴定。

　　3.公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》公通字[2008]36号第十六条的规定与上述司法解释基本相同。

　　4. 浙江省高级人民法院刑二庭关于印发《全省法院经济犯罪疑难问题研讨会纪要》的通知（浙高法刑二【2005】1号）则进一步解释了何为伪劣产品：

　　三、伪劣产品中“掺杂、掺假、以假充真”行为的认定

　　“掺杂”一般是指在某种产品中部分地掺入同种的次品或者不合格产品。“掺假”是指在某种产品中部分地掺入非同种产品或者质地不同的产品。认定时应把握“掺杂、掺假”的实质即是“致使产品不符合质量要求，降低或者失去应有的使用性能。”“以假充真”是指以不具有某种使用性能的产品冒充该种使用性能的产品的行为。这种情况与掺假的区别在于：前者全部是假的，而后者仅部分是假的。在对“以假充真”行为的认定中，应当注意与假冒他人注册商标行为区别开来。以假充真的伪劣产品不包括仅是“假冒” 但不“伪劣”的产品，而假冒他人注册商标的产品并不一定就是伪劣的，因此该产品本身的质量成为区分此罪与彼罪的关键。如果产品本身的质量达到了同类产品最低质量标准，具有此类产品的使用性能，则可能构成假冒注册商标罪或销售假冒注册商标的商品罪；反之，如果产品质量不合格，不具有此类产品使用性能的，则应当按照法条竞合原则选择适用生产、销售伪劣产品罪。

二、关于“四个条件”的适用情形

　　根据上述法律和司法解释的规定，认定生产销售伪劣产品罪，关键是对“质量标准”和“使用性能”的认定，如果达到“同类产品最低质量标准”或具备使用性能，就只能排除本罪的适用，而考虑是否侵犯注册商标犯罪。

　　但上述四个条件，究竟如何适用呢？是否四个条件均不具备才能排除本罪，进而考虑构成侵犯注册商标犯罪？答案是否定的，有些产品，只能特定地适用某个条件，而不能机械套用另外的条件。

　　1. “以假充真”，是指以不具有某种使用性能的产品冒充具有该种使用性能的产品的行为，典型的如以面粉做的假药冒充真药，显然属于生产销售伪劣商品罪的“以假充真”。

　　2. “掺杂掺假”，“杂、假”指的是杂质或异物的掺入，使降低或失去使用性能，典型的如用报纸代替牛皮制作皮鞋，极短时间的穿着之后鞋子即失去穿着功能。这种情况不应仅考虑侵犯知识产权犯罪，而应考虑是否涉嫌生产销售伪劣商品罪。

　　3. “以次充好”，既指原料的残次，也指以“次等充高等”，落脚点也在使用性能的降低或失去。需要注意的是，在实践中会出现一种“以次充次”的情况，如所谓的“A货”包、“A货”鞋等，标价显著地低于正品价格，购买者也明知自己是买的非正品，这种情况下，仅应追究是否涉嫌侵犯知识产权犯罪，而不应评价其是否涉嫌生产销售伪劣商品罪。

　　4. “以不合格产品冒充合格产品”，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》法释[2001]10号第一条规定：

　　“不合格产品”，是指不符合《中华人民共和国产品质量法》第二十六条第二款规定的质量要求的产品。

　　《中华人民共和国产品质量法》第二十六条第二款规定：

　　产品质量应当符合下列要求：

　　(一)不存在危及人身、财产安全的不合理的危险，有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的，应当符合该标准；

　　(二)具备产品应当具备的使用性能，但是，对产品存在使用性能的瑕疵作出说明的除外；

　　(三)符合在产品或者其包装上注明采用的产品标准，符合以产品说明、实物样品等方式表明的质量状况。

　　在司法实践中，这一条的适用其实是有一定条件的。并非所有的产品都适用“产品质量”的标准。

　　如：手机应当具备通话等使用性能，不能通话的就是不合格；照相机应当具备拍照的使用性能，不能拍照的就是不合格；洗衣机应当具备清洗衣物的使用性能，不能洗衣服的就是不合格。

　　但部分产品并不能适用“以不合格产品冒充合格产品”标准。如一件成品衣服，如果“质量不合格”，应当径行考察是否适用“以次充好”等标准，而不能适用“以不合格产品冒充合格产品”的标准，因为即使质量再差的衣服，也必然具备“穿着”的使用性能。否则，那些“破洞牛仔裤”，均属于不合格产品，而这显然与生活经验相矛盾。

三、特定产品应个别认定

　　上述所列产品及适用条件，并非固定不变的，而是需要根据特定产品进行个别认定。如酒类产品，针对个案中的酒，应该做个别认定：如系以甲醇勾兑代替真酒，显然可以考虑是否涉嫌生产销售伪劣商品犯罪；如果系用价格相对便宜的酒代替价格相对昂贵的酒（成分都是乙醇），就应该慎重考虑其是否具备最低质量标准或使用性能，进而考虑其可能不构成生产销售伪劣商品犯罪，而可能仅涉嫌侵犯注册商标类犯罪。

　　从近年公布的知识产权刑事司法保护典型案例来看，司法机关在大部分案件中已经对上述两方面做了较好的区分，适用侵犯知识产权犯罪的为多，适用生产销售伪劣商品犯罪的较为慎重，在打击犯罪的同时，也体现了对嫌疑人权利的保障。

（来源：靖霖律师事务所）