实务中常有这样的情况，劳动者入职用人单位后，当月的社保没有缴纳，从入职的第二个月开始才给员工缴纳社保。

因为第一个月没有缴纳社保，员工以此为由提出解除劳动合同，要求经济补偿，法院会支持吗？

《劳动合同法》第三十八条规定的是“未依法为劳动者缴纳社会保险费”，第一个月未缴纳，确实是“未依法”。如果机械的适用法律，应该支持。

但考虑到第三十八条涉及到劳动合同的解除，从合同法理论上来说，达到根本违约的程度时，才拥有解除权，第一个月未缴纳，之后很长时间都正常缴纳，从违约程度上来说还构不上根本违约。同时，适用第三十八条还要考虑用人单位是否具有一定的主观恶意。

本文摘录的案例一，法院认为用人单位的违约程度低以及主观恶性小，认为不构成第三十八的“未依法为劳动者缴纳社会保险费”，没有支持劳动者经济补偿的请求。

同时，这个案例还反映出另一个问题，即劳动者拥有了法定解除权后，是否要在一定时限内行使的问题。

案例一中，未缴纳社保的月份是2017年的6月份，直到2020年1月才以这个理由解除劳动合同，是否已经过了法定解除权的行使时限，法院没有展开论证。

其实，对于这个问题可以适用《民法典》的规定。

《民法典》第五百六十三条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（五）法律规定的其他情形。”（原《合同法》第九十四条）

依据《劳动合同法》规定的情形提出解除劳动合同，属于行使合同的法定解除权。

《民法典》第五百六十四条规定：“法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。（原《合同法》第九十五条第一款）

法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，自解除权人知道或者应当知道解除事由之日起一年内不行使，或者经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。”

行使解除权要在知道解除事由后一定的期限内行使，当事人如果在一定期限内不行使，该权利将消灭。

具体到本案中，未缴纳社保的月份是2017年的6月份，直到2020年1月才以这个理由解除劳动合同，早已经过了《民法典》规定的知道或者应当知道解除事由之日起一年的时限。（也早已过了原合同法规定的合理期限）

笔者摘录的案例二中，2011年2月至2013年4月期间，公司没有为劳动者缴纳社会保险，2019年12月劳动者以未依法缴纳社保提出解除劳动合同。法院即明确以解除权系形成权，应当受到解除期限限制为由，不支持劳动者经济补偿的请求。

案例一

案例来源

上海市第二中级人民法院（2020）沪02民终11262号民事判决书

案情简介

说明：与主题无关的内容予以省略。

2017年6月2日，张某入职百丽鞋业公司。次月起公司为张某开始缴纳社会保险。

2020年1月15日，张某单方面解除劳动合同，解除理由是公司未依法缴纳社会保险。

2020年1月20日，张某向劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求公司支付经济补偿。裁决后张某提起诉讼，诉请同仲裁请求。

法院认为

虽然根据法律规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同并要求用人单位支付解除劳动合同经济补偿金。但法律规定该条的目的是要促使当事人都要诚信履行劳动合同，无论是用人单位还是劳动者，其行使权利、履行义务都不能违背诚实信用原则。

如果用人单位存在有悖诚实信用原则，因主观恶意而未依法为劳动者缴纳社会保险费的，才属于立法所要规制的对象。

张某于2017年6月2日入职百丽鞋业公司，百丽鞋业公司次月起即连续为张某缴纳社会保险费直至双方劳动关系解除，难以认定百丽鞋业公司具有未依法缴纳社会保险费的主观恶意。

况且，本市社会保险管理部门每年度均寄送养老保险个人权益记录单，张某亦可通过其他途径进行查询，故张某应当知悉自身社会保险缴费情况及救济途径，若因社会保险费欠缴问题致使权益受损，张某可通过百丽鞋业公司补缴或社会保险管理部门强制征缴的方式，使其合法权益得以实现，但张某在职期间怠于行使权利，直至2020年1月才以百丽鞋业公司未缴纳2017年6月社会保险费为由解除劳动合同，并要求百丽鞋业公司支付解除劳动合同经济补偿。

张某该项诉讼请求依据并不充分，不予支持。

案例二

案例来源

重庆市高级人民法院（2021）渝民申778号

案情简介

说明：与主题无关的内容予以省略。

2011年2月14日，黄某入职某公司，双方签订了书面劳动合同。

2011年2月至2013年4月期间，公司没有为黄某缴纳社会保险。

2013年5月开始，公司陆续开始为黄某缴纳社会保险。

2019年12月25日，黄某向公司邮寄了《解除劳动合同通知书》，以公司未为其缴纳社会保险费为由要求解除双方劳动关系。

2020年1月10日，黄某向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求公司支付经济补偿。裁决后，黄某不服，起诉至法院。

法院认为

双方在庭审中均一致确认2013年5月至2019年12月期间公司为黄某参加了社保，黄某明确其主张的是2011年2月至2013年4月公司未为其缴纳社保。

本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条赋予劳动者解除劳动合同的权利的性质属于形成权，形成权的行使应受一定期限限制。

黄某在长达6年多的时间内均未提出异议，故对该项解除原因，本院不予支持。

来源：微信公众号“劳动法江湖”