资质管理是建设工程施工合同主体的重要的特征之一，借用资质的情形在建设工程施工合同纠纷之中屡禁不止，甚至将该种情形约定俗成“挂靠”，2019年颁行的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查出管理办法》对挂靠的概念以及行为特征做出明确规定。所谓挂靠是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。法律规定非常明确，挂靠属于违法行为，为法律所禁止。

在建设工程领域的挂靠往往是自然人、包工头与工程承包人签订承包合作协议，工程承包人将承建工程交给没有施工资质公民个人，由其个人对工程承包独立经营，并以承包人名义使用该公司资质进行施工。在司法实践中，这种情形十分普遍，从法律关系上讲，发包人与承包人存在建设工程施工合同关系，然后承包人作为被挂靠人与挂靠人之间存在挂靠法律关系，而实际履行建设工程施工合同的是挂靠人。虽然合同的效力被否定，但是合同关系以及所反映的事实却是客观存在的。

在此，笔者还是通过一则司法判例来解读挂靠所产生以及围绕其存在法律关系在司法实践之中是如何展现的，(2016)最高法民终361号民事判决书的焦点问题即为：1.当事人之间法律关系如何认定；2.原判认定欠付款项及责任承担是否正确。因而，我们能够看得出，本案是从法律关系的角度出发展开审理的，这是比较客观的。法律关系是客观存在的法律现象，是通过证据材料来说明的。

第一焦点问题为当事人之间法律关系如何认定。(2016)最高法民终361号认为：当事人诉争法律关系的性质应当结合合同签订背景、合同约定内容、合同履行情况综合分析判断。首先，根据合同签订背景分析，2011年10月11日，华隆煤业公司以《中标通知书》通知中兴建安公司中标，后中兴建安公司未签订合同，但陈荣等人以中兴建安公司内部承包方式入场施工，对此事实华隆煤业公司与六十五公司亦明知。上述事实，既有华隆煤业公司2012年1月19日工程款支付凭证为证，也有六十五公司与陈荣等人于2012年5月24日签订的《内部承包协议》约定“2012年4月份（含4月）以前工程按工程造价4%提取，后期工程按工程造价5％逐月上交”予以佐证。

其次，从合同约定情况分析。2012年5月18日，华隆煤业公司为发包人，六十五公司为承包人，签订《建设工程施工合同》，将新华煤矿中央风井施工区井巷工程发包给六十五公司建设。2012年5月24日，六十五公司（甲方）与陈荣、郭占辉（乙方）签订《内部承包协议》。从陈荣等人与六十五公司关系分析，陈荣等人在案涉工程建设之前并非六十五公司内部员工，六十五公司未提交为陈荣等人社会保险缴纳凭证或发放工资福利证明，尽管六十五公司任命陈荣、郭占辉为承包负责人，但陈荣等人并非六十五公司职工，亦不存在劳动关系，不是符合法律规定的内部承包。陈荣等人经营风险、财务管理等方面均独立于六十五公司，为实体义务的履行者、权利的最终享有者和盈亏的终结承受者，为本案实际施工人。

再次，关于伍贤富、王蓉是否具备本案主体资格的问题。一般而言，实际施工人是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体，包括施工企业、施工企业分支机构、工头等法人、非法人团体、公民个人等。就本案而言，仅依据陈荣、王蓉（甲方）与伍贤富、郭占辉（乙方）于2012年4月1日签订的《新华煤矿中央风井工程股份协议》，难以认定王蓉、伍贤富为适格主体，但结合本案王蓉、伍贤富参与完成工程建设情况及2014年9月11日各方当事人关于陈荣施工队与新华分公司、六十五公司合同纠纷现场协调会《会议纪要》签署情况，应视为华隆煤业公司、六十五公司对包括王蓉、伍贤富在内陈荣等四人作为实际施工人的认可。

综上分析，原判认定陈荣等人系借用六十五公司资质，以六十五公司项目部的名义进行建设工程活动、是本案工程实际施工人并无不当。《建设工程施工合同司法解释》第一条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的合同无效，故华隆煤业公司与六十五公司之间《建设工程施工合同》无效。本案中华隆煤业公司、六十五公司、陈荣等四人对于案涉工程由六十五公司出借资质、实际由陈荣等人施工事实明知，实质上华隆煤业公司与陈荣等人之间存在事实上的建设工程施工合同关系，六十五公司与陈荣等人《内部承包协议》亦属无效。

第二个焦点问题为原判认定欠付款项及责任承担是否正确。本院认为，首先，建设工程施工借用资质为法律、行政法规否定性评价。《建筑法》第二十六条第二款规定，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。《建设工程质量管理条例》第二十五条第二款规定，禁止施工单位超越本单位资质等级许可的业务范围或者以其他施工单位的名义承揽工程。禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程。

建筑工程施工企业出借资质中，一般存在两种情形，一是发包方不知有关单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动；二是发包方明知、放任或者故意追求不具备资质的单位或者个人以具备资质的施工单位名义承揽工程行为。在后一种情形中，形式上存在两个法律关系，发包方与承包方之间的建设工程施工合同法律关系，该法律关系因双方虚假意思表示应为无效；承包方与实际施工人之间出借资质的法律关系，出借资质的承包方主要承担违反《建筑法》、《建设工程质量管理条例》规定的行政责任和《建筑法》第六十六条规定的因承揽工程不符合规定的质量标准造成损失与使用其名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。

出借资质的建设工程施工合同中，如果建设工程发包方对于建筑工程施工企业出借资质、由实际施工人予以施工事实明知，出借资质的建筑工程企业实际仅为名义上承包方，在该工程价款的结算中，应当由实际施工人直接向发包方主张工程价款，出借资质的建筑工程施工企业承担因其违反法律规定出借资质的法律责任。就本案而言，陈荣等人系借用六十五公司资质，以六十五公司项目部的名义进行建设工程活动、是本案工程实际施工人，华隆煤业公司对此明知，并与陈荣等人建立事实上的建设工程施工合同关系，应当承担支付工程价款的责任。

其次，案涉工程已经交付华隆煤业公司，尽管华隆煤业公司上诉主张诉争工程尚未经过竣工验收，但根据《建筑法》的规定，建筑工程竣工验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。《建设工程施工合同司法解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分不符合质量约定为由主张权利的，不予支持。发包方华隆煤业公司违反法律规定擅自使用，可视为其对建筑工程质量认可或自愿承担质量责任。

再次，关于案涉工程价款的结算依据。如前所述，华隆煤业公司与六十五公司签订的《建设工程施工合同》，其实质为陈荣等人借用六十五公司资质签订，因违反法律、行政法规强制性规定而无效。陈荣等人并不具备相应资质，其与六十五公司签订的《内部承包协议》亦属无效。《合同法》第二百六十九条规定（《民法典》793条），建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案中，华隆煤业公司作为发包方，应当承担向陈荣等四人支付工程价款的责任。

经过分析，从以上的司法判例之中我们至少可以得出如下几个结论：其一，被挂靠人与发包人签订建设工程施工合同无效。其二，挂靠人与发包人形成直接的合同关系，发包人直接对挂靠人承担给付责任。其三，发包人对挂靠关系明知的，构成事实合同关系。其四，挂靠人属于实际施工人。当然，以上结论在司法实践中仍会有不少的争论，但是这也代表着一种方向。从法律关系的视角看待挂靠问题，更加的客观与务实。

来源：微信公众号“秋水长天居士的小窝”