【案例索引】

山东东平农村合作银行与山东隆腾建筑安装有限公司、山东东平奥洁纸业有限公司金融借款合同纠纷（2016）最高法民申729号。

【裁判观点】

银行与债务人合意改变了借款用途，有可能增大资金回笼的风险，客观上增加了保证人承担责任的风险，故应征得保证人书面同意。否则，保证人有权抗辩免除保证责任。

【基本案情】

2011年2月24日，D银行与奥洁公司签订《借款合同》：借款金额1800万元，借款用途为购买桨板；隆腾公司为该笔借款提供连带责任保证。

当日，D银行将1800万元贷款转入奥洁公司在本行开立的基本存款账户。次日，奥洁公司以购桨板名义将1800万元款项汇入顺捷公司。顺捷公司将其中100万元汇入陈秀春账户，将剩余1700万元退回奥洁公司账户。

另查明，2011年1月，D银行因案外人知心仁公司拖欠其借款，通过H法院拍卖知心仁公司抵押的土地及房产。2011年2月14日，D银行为达到实现抵押权的目的，便与奥洁公司到H法院执行局咨询购买知心仁公司房地产事宜。

2011年2月25日，奥洁公司将其中的16405843元以购置房地产名义汇至H法院账号。

后因案涉土地未能交付使用，奥洁公司不再购买该土地，16405843元价款被退回。2011年7月26日，奥洁公司将该款项中的1200万元提前归还D银行。剩余600万元款项至还款期届满仍未被清偿。

D银行诉至法院要求担保人承担还款责任。

【裁判说理】

最高人民法院认为，本案争议焦点为保证人隆腾公司是否免责。

奥洁公司除归还1200万元外，其余346.9万元汇入奥洁公司法定代表人妻子个人账户，100万元被顺捷公司汇入个人账户，奥洁公司没有证据证明余款已用于购买桨板。D银行与奥洁公司合谋以贷款购买房地产的行为，未取得保证人隆腾公司同意，保证人以本案借贷双方合谋骗保予以抗辩符合本案客观实际。因剩余款项没有用于经营，被挪作个人使用，加大了资金回笼的风险，以致该款至今未能偿还，客观上增加了保证人承担责任的风险。根据《担保法》第三十条关于“有下列情形之一的，保证人不承担民事责任：（一）主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的”规定，判决保证人隆腾公司不承担保证责任的认定，适用法律并无不当。

【案例分析】

《担保法》第30条规定：有下列情形之一的，保证人不承担民事责任：

（一）主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的；

（二）主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。

本案中，D银行放贷给奥洁公司的目的是让奥洁公司竞买法院拍卖的不动产，但借款合同约定的借款用途却为“购买浆板”，在未如实告知保证人借款用途且未征得保证人书面同意的情况下，符合担保法规定的银行与债务人串通，骗取保证人提供保证的情形。故保证人不承担保证责任。

《民法典》已于2021年1月1日实施，同时《担保法》被废止。

《民法典》实施前的民事行为一般适用当时的法律，实施后发生的民事行为则应当适用新法的规定。

《民法典》第695条规定：“债权人和债务人未经保证人书面同意，协商变更主债权债务合同内容，减轻债务的，保证人仍对变更后的债务承担保证责任;加重债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。债权人和债务人变更主债权债务合同的履行期限，未经保证人书面同意的，保证期间不受影响。”

《民法典》没有照搬《担保法》第30条的原文，但第695条已明确了“加重债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任”。对于债权人与债务人合意变更借款用途，未征得保证人书面同意，可以理解为加重了保证人的负担，进而认定保证人免责。

【实务提示】

提示一：理解“未征得保证人同意变更借款用途”这一情形，必须以债权人与债务人存在合意、串通为前提。没有债权人的合意，仅是债务人自己未按约定的用途使用借款，因债务人单方违约的行为不构成保证人免责的情形。

实践中，大量借款人在借贷后，未按约定使用借款，这一情形若被认定保证人免责的话，不符合客观情况，错误的适用了法律。

提示二：注意区分“未征得保证人同意变更借款用途”与“未告知借款用途”的区别。前者即本文论述的情形，变更借款用途必须告知保证人。后者是约定了借款用途，但债权人未在担保合同中告知保证人，不存在用途变更的情形。后者这一情形，保证人是否免责？

法律未明确规定保证人免责。实践中存在争议，主流观点认为，不应免责。但也有部分法院认为债权人未履行告知义务，保证人免责。所以，建议银行在担保合同中明确约定借款用途。

来源：微信公众号“彰平 合同说”