一、问题所在

建设工程总承包合同（EPC）履行过程中，主要工程材料价格上涨，在按照合同约定进行变更调增时，双方就非发包人提出的设计变更中涉及的主要工程材料费用是否应该调增产生了分歧。

二、各方观点

1、承包人认为该部分主材应该调增，理由是：合同示范文本明确约定，钢材、水泥、燃油、沥青主要工程材料价格与招标时基价相比发生变化，按合同专用条款16.1项价格调整约定计算的价格差额。增加的费用由发包人承担，减少的费用由发包人受益。

2、发包人认为该部分主材不应该调增，理由是关于主材调整的合同示范文本条款为：

16.1.1 采用价格指数调整价格差额

16.1.1.1 价格调整公式 因人工、材料和设备等价格波动影响合同价格时，根据投标函附录中的价格指数和权重表约定的数据，按以下公式计算差额并调整合同价格。

式中： △P -- 需调整的价格差额；公路工程标准施工招标文件(2009版)ii 省 （自治区/直辖市） （项目名称） 标段施工招标招标文件 招标人： （盖单位章） 年 月 日 160第一卷3第一章 招标P₀ -- 第17.3.3项、第17.5.2项和第17.6.2项约定的付款证书中承包人应得到的已完成工程量的金额。此项金额应不包括价格调整、不计质量保证金的扣留和支付、预付款的支付和扣回。第15条约定的变更及其他金额已按现行价格计价的，也不计在内；

关于设计变更的风险承担的合同示范文本条款为：

2.7.1约定发包人风险包括（1）发包人提出的工期调整、重大或者较大设计变更、建设标准或者工程规模的调整。

由此可知，非发包人提出的设计变更的风险应由承包人承担，即16.1.1.1计算公式中的P0（付款证书中承包人应得到的已完成工程量的金额）应为0.据此计算，△P也应为0。所以该部分主材不应调增。

三、法律分析

本律师根据争议事实，结合相关法律规定以及合同约定，分析如下:

（一）按照法律法规的明确规定，主要材料因物价波动而引起的价格的风险应当由发包人承担。

1、《公路工程设计施工总承包管理办法》第十三条规定项目法人和总承包单位应当在招标文件或者合同约定总承包风险的合理分担。项目法人承担的风险一般包括:(三)钢材、水泥、沥青、燃油等主要工程材料价格与招标时基价相比，波动幅度超过合同约定幅度的部分。除项目法人承担的风险外，其他风险可以约定由总承包单位承担。

2、《住房和城乡建设部、国家发展改革委关于印发房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法的通知》中第十五条规定了，建设单位和工程总承包单位应当加强风险管理，合理分担风险。建设单位承担的风险主要包括：（一）主要工程材料、设备、人工价格与招标时基期价相比，波动幅度超过合同约定幅度的部分；

因此，法律规定非常明确，争议项目中钢材、水泥等主要工程材料价格与招标时相比增长，根据以上法律条款规定该风险应当由发包人承担。

上述法律规定并未区分一般变更、较大变更和重大变更，也未区分是否为发包人提出的变更。也就是说，无论何种变更，对于主要工程材料、设备、人工价格与招标时基期价相比，波动幅度超过合同约定幅度的部分都应该由发包人承担。

（二）依据合同示范文本约定，主要材料因物价波动而引起的价格的风险应当由发包人承担。

1、合同专用合同条款中2.7.1约定发包人风险包括（1）发包人提出的工期调整、重大或者较大设计变更、建设标准或者工程规模的调整。（3）钢材、水泥、燃油、沥青主要工程材料价格与招标时基价相比发生变化，按合同专用条款16.1项价格调整约定计算的价格差额。增加的费用由发包人承担，减少的费用由发包人受益。4.1.12承包人承担的工程风险约定，凡未列入2.7.1款“发包人的风险”均由承包人承担。《中华人民共和国合同法》第八条规定了，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。该项目钢材、水泥等主要工程材料价格与招标时相比增长的风险在2.7.1条的 第（3）款中就予以了明确的约定，按照合同4.1.12该风险所产生的的费用就应当由发包人承担。

2、按照16.1的约定，因物价波动引起的价格调整按照第16.1项约定执行。16.1物价物价波动引起的价格调整（A）本款约定为在合同执行期间，对用于本项目永久工程的钢材(光圆钢筋、带肋钢筋、钢汶线、型钢、钢管、钢板)、水泥(32.5 级水泥、42.5 级水泥、52.5 级水泥)、燃油(柴油)、基质沥青(即石油沥青)材料进行价格调整。并在之后16.1.1至16.1.4中约定了详细的计算方式。17.1合同价格约定由发包人承担的风险和其他费用在暂列金额中予以结算。由此，发包人对主要材料因物价波动引起的价格的风险而产生的费用的计算也是有依据可参照计算。

3、根据通用合同条款16.1.1.1计算公式中的P0（付款证书中承包人应得到的已完成工程量的金额）应为0.据此计算，△P也应为0。据此得出该部分主材不应调增的结论不成立。该计算公式是对条文的说明，16.1条首先明确了主要材料应该调增，据该公式计算时，即便是该部分非发包人变更的主材不计入付款证书中，也应按照计入的金额来进行计算。其次，该公式首先是在2007版标准施工合同招标文件中规定的，后又在2009版公路工程标准招标文件中引用，以上两个版本均为施工总承包合同模式，并未考虑到工程总承包模式的具体情况。不应教条地使用该公式进行计算，而违背了合同约定的本意。

（三）分析结论

根据法律相关规定和合同约定，发包人应当承担全部工程主要材料因物价波动而引起的价格的风险，当然包含非发包人提出的设计变更中涉及的此项风险。

四、律师建议

1、鉴于交通运输部目前尚未发布《公路工程总承包合同示范文本》，在签订公路工程总承包合同时可以参照住建部发布的2020版《建设项目工程总承包示范文本》和交通运输部发布的2018版《公路工程标准施工文件》中的专用合同条款和项目专用合同条款，依照《公路工程设计施工总承包管理办法》对相应条款加以调整。

2、对于合同条款16.1物价物价波动引起的价格调整一节，进一步明确约定，对于16.1.1.1列出的计算公式中P0的含义重新进行定义，以避免出现歧义。

五、参考法律

（一）《公路工程设计施工总承包管理办法》第十三条

项目法人和总承包单位应当在招标文件或者合同中约定总承包风险的合理分担。风险分担可以参照以下因素约定：

项目法人承担的风险一般包括：

（1）项目法人提出的工期调整、重大或者较大设计变更、建设标准或者工程规模的调整；

（2）因国家税收等政策调整引起的税费变化；

（3）钢材、水泥、沥青、燃油等主要工程材料价格与招标时基价相比，波动幅度超过合同约定幅度的部分；

（4）施工图勘察设计时发现的在初步设计阶段难以预见的滑坡、泥石流、突泥、涌水、溶洞、采空区、有毒气体等重大地质变化，其损失与处治费用可以约定由项目法人承担，或者约定项目法人和总承包单位的分担比例。工程实施中出现重大地质变化的，其损失与处治费用除保险公司赔付外，可以约定由总承包单位承担，或者约定项目法人与总承包单位的分担比例。因总承包单位施工组织、措施不当造成的上述问题，其损失与处治费用由总承包单位承担；

（5）其他不可抗力所造成的工程费用的增加。

除项目法人承担的风险外，其他风险可以约定由总承包单位承担。

（二）《住房和城乡建设部、国家发展改革委关于印发房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法的通知》第十五条

建设单位和工程总承包单位应当加强风险管理，合理分担风险。

建设单位承担的风险主要包括：

（1）主要工程材料、设备、人工价格与招标时基期价相比，波动幅度超过合同约定幅度的部分；

（2）因国家法律法规政策变化引起的合同价格的变化；

（3）不可预见的地质条件造成的工程费用和工期的变化；

（3）因建设单位原因产生的工程费用和工期的变化；

（5）不可抗力造成的工程费用和工期的变化。

具体风险分担内容由双方在合同中约定。鼓励建设单位和工程总承包单位运用保险手段增强防范风险能力。

作者：程 伟 谌晓妤