2021年7月15日，新《行政处罚法》已经实施，新旧《行政处罚法》对比，新法亮点多多，专家学者已有很多分析和评论，但对“不予行政处罚”一节，诸君关注不多，老林对此却有话要说。

新《行政处罚法》规定，对以下几种情形的，“不予行政处罚”：

1、无行为能力人违法，不予行政处罚；

2、违法轻微，无危害后果，不予行政处罚；

3、初次违法，后果轻微，不予行政处罚；

4、没有主观过错，不予行政处罚；

5、违法事实不能成立，不予行政处罚。

“违法事实不能成立的，不予行政处罚”，理所当然，不需多言，违法事实未能查清的，理应不予立案或者撤案，不需要所谓的“不予行政处罚决定”。

上面其他四种“不予行政处罚”，当事人行为均有一定的违法性，仅因没有危害后果，危害后果轻微，或者没有主观过错，或者当事人没有行为能力，不需要对当事人罚款，也不需要其他形式的惩戒。既然不需要惩戒，对当事人行为的违法性，行政机关（以下以“海关”为例）要不要予以书面确认？要不要作出“不予行政处罚决定”？

对此，旧《行政处罚法》第38条是这样规定的：

第三十八条

……

（二）违法行为轻微，依法可以不予行政处罚的，不予行政处罚；

（三）违法事实不能成立的，不得给予行政处罚；

……

对没有违法事实的，“不得给予”行政处罚，对违法轻微的，“不予”行政处罚，法律对两种情况做出明显不同的处理方式。

“不得给予”行政处罚，可以理解为：对当事人的相关行为不需要立案调查，或者已经立案调查的直接撤案处理，不要对当事人作出任何处理决定，对没有查清违法事实的，当然不要给予任何形式的处理，无需由海关出具“不予行政处罚决定书”；

而对情节轻微的，因为当事人实施了违法行为，因没有危害后果依法不予行政处罚，应当作出“不予行政处罚决定”，海关对这个问题，一直的态度是很明确的，只要当事人实施了违反海关监管规定的行为，即便没有危害后果，也可以对当事人作出“不予行政处罚决定”，对其认定违法，但不予惩处。

案例某公司先销后税违反海关监管规定不予行政处罚案

简要案情：某公司经营加工贸易业务，通过电子账册与海关联网监管，为了企业贸易便利，海关允许企业每个月底集中申报一次，将保税成品的内销情况汇总集中申报，缴纳税款。但海关稽查发现，企业先销后税，集中办理申报手续时货物已经销售了3个多月，企业申报纳税时未向海关说明保税货物已销的情况，涉及货物价值6000多万元，属于超期未及时申报，违反了海关监管规定。

案件处理

当事人向海关申报时间，已超过每个月月底申报的海关规定，构成超期申报的违规行为。当事人虽超期申报，但均如实申报货物内销情况，并足额缴纳了税款，没有造成漏税的危害后果，海关决定不予行政处罚，并向当事人出具了《不予行政处罚决定书》。

但是，新《行政处罚法》颁布实施，对上述问题的相关规定，作出这样的修改，该法第57条规定：

第五十七条

……

（二）违法行为轻微，依法可以不予行政处罚的，不予行政处罚；

（三）违法事实不能成立的，不予行政处罚；

……

新法规定，“违法事实不能成立的”，不再是“不得予以行政处罚”，而是“不予行政处罚”；“违法行为轻微的”，同样也是“不予行政处罚”。老林认为，《行政处罚法》规定的这个变化，不是简单的文字游戏，蕴含立法导向，应当予以充分关注。

一方面，从法律解释层面看，同一法律条文里的两个“不予行政处罚”，其内涵应当完全相同，作出相同的解释，不应当有所区别。也就是说，违法事实不能成立的“不予行政处罚”，与违法行为轻微的“不予行政处罚”的内涵应当是完全相同的。既然，违法事实不能成立的，不予行政处罚，行政机关不用向当事人出具“不予行政处罚决定书”，那么，违法行为轻微的“不予行政处罚”，也不需要向当事人出具“不予行政处罚决定书”。

如果将“违法事实不能成立的，不予行政处罚”，理解为不立案或者撤案，不需要做“不予行政处罚决定”，而将“违法行为轻微的，不予行政处罚”，理解为行政机关应当作出“不予行政处罚决定”，则将一个法律条文中的同一“不予行政处罚”的概念内涵，作出不同的理解，是不妥当的，也是不符合法律解释原则的。

所以，老林认为，应当将新法中的“不予行政处罚”概念同一理解为：没有立案的，不予立案，已经立案的，予以撤案，不需要对当事人作出“不予行政处罚决定”。

另一方面，从汉语词汇的意思上理解，作为行政处罚的相对人，绝大部分是公民或者企业，都不是法律专家，对法律概念的理解是建立在汉语词汇的正常意思基础之上的，“不予行政处罚”，汉语词汇的意思应该理解为完全的“不处罚”，而不是定性“违法”，不予“惩罚”，这个复杂的内涵，即便专业人士都不好理解，更不用说普通百姓或者企业了。所以，如果将“不予行政处罚”，理解为：“对当事人行为定性违法，而免予惩罚”，则有悖常理，不符合公民对汉语词汇的理解习惯。

所以，新法将旧法的“不得给予行政处罚”与“不予行政处罚”统一表述为“不予行政处罚”，应当含有：无论对“没有违法事实”的行为不予行政处罚，还是对“违法行为轻微”的行为不予行政处罚，均不需要再作出“不予行政处罚决定”的意思。况且，新《行政处罚法》第33条第3款规定，“对当事人的违法行为依法不予行政处罚的，行政机关应当对当事人进行教育”，并没有“教育”的形式，一般可以理解为“口头教育”，就意味着不需要出具“不予行政处罚决定书”。

燃鹅，海关为贯彻实施新《行政处罚法》，颁布了《海关办理行政处罚案件程序规定》（海关总署250号令），其中，第71条明确规定：情节轻微无危害后果、初次违法后果轻微、不具有行为能力的主体违法，海关应当作出“不予行政处罚决定”；而对没有违法事实，或者违法主体死亡或者终止的，应当予以撤案，不需要作出“不予行政处罚决定”。海关的上述规定说明，海关对新《行政处罚法》第57条的修改，并没有做出新的诠释，还是按照旧《行政处罚法》第38的规定予以理解。

《海关办理行政处罚案件程序规定》第71条（2）项规定：

第七十一条（二）项

1、“不满十四周岁的未成年人有违法行为的，不予行政处罚”；

2、“精神病人、智力残疾人在不能辨认或者不能控制自己行为时有违法行为的，不予行政处罚”；

3、“违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚”；

4、“初次违法且危害后果轻微并及时改正的，不予行政处罚”。

海关明确规定，上述四种“不予行政处罚”，应当作出“不予行政处罚决定”，而对“违法事实不成立的”，却规定直接撤案，不再作出“不予行政处罚决定”。

海关对新《行政处罚法》的同一概念“不予行政处罚”，作出了两种不同的解释，并在执法实践中将会有两种不同的操作后果，对“违法事实不成立的”，不予立案，已经立案的直接撤案，而对违法轻微依法不予行政处罚的，应当立案，并且应当作出“不予行政处罚决定”。老林认为，海关的这种“不予行政处罚决定”，虽然没有对当事人进行一定形式的惩罚，但事实上，其性质也是一种行政处罚，是对当事人违法事实的法律认定，并确认构成违法。

综上，老林认为，可以将新《行政处罚法》中的“不予行政处罚”，统一理解为不作行政处罚，未立案的不予立案，已立案予以撤案，不需要作出“不予行政处罚决定”，而不是将同一部法律中的一个法律概念分裂为多种意思。新《行政处罚法》颁布实施，该法第33条第3款和第57条第2、3项的修改，已充分体现了上述精神，长期困扰执法者和相对人的“不予行政处罚”问题，是不是可以终结了？

上述意见，仅供学术讨论，如有不妥，敬请包涵！

来源：微信公众号“老林说法”