新的《行政处罚法》即将实施，该法第33条规定“初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚”。初次违法，可以不处罚，该法吸引了众多学者、执法者和当事者的眼球：初次违法的，是不是都可以不予行政处罚？老林认为，事情并没有那么简单。

在海关行政处罚领域，《海关办理行政处罚案件程序规定》（海关总署250号令）刚刚颁布，该海关规章第56条，对“初次违法，不予行政处罚”作出回应，但是，没有新的内容，只是重复了法律的规定。如此，海关对当事人初次违法，是否均不予行政处罚？或者在什么条件下不予行政处罚？在什么条件下应当予以行政处罚？我们一起来看一看，“初次违法，不予行政处罚”，需要哪些条件？

一、初次违法

类似于刑法意义上说的“初犯”，字面理解，可以解读为“第一次违反法律规定”。相信大家对“初犯”的理解，不会有太多的歧义，指的是第一次触犯刑律，被侦查机关立案侦查，检察机关提起公诉，并且被审判机关定罪处罚的，算是“初犯”。即便作为犯罪嫌疑人曾被抓捕，但最终被撤案、存疑不诉或者法院判决无罪的，应该都不算是具有犯罪经历；那么，行政处罚领域的“初次违法”，是不是也以行政机关对当事人第一次作出“行政处罚决定书”为标准？如果当事人因涉嫌行政违法，被行政机关立案调查，但最终因未查清违法事实，没有作出“行政处罚决定”？当事人不应该算是具有行政违法的经历。以是否曾经被做过“行政处罚决定”作为“初次违法”的标准，这本身并没有什么争议。但是，下面这些情况，算不算“初次违法”？可能争议颇多。

‍‍1、当事人曾被海关作出“不予行政处罚决定”，算不算“初次违‍‍法”？

2、当事人被工商或者税务部门作出过“行政处罚决定”，又涉嫌‍‍违反海关监管规定的，算不算初次违法？

3、当事人因减免税设备移作他用被行政处罚，又因加工贸易擅自调换保税料件被立案调查的，算不算“初次违法”？

4、当事人10年前因影响海关统计被罚款1000元，10年后又涉嫌违规的，算不算“初次违法”？

案例1某公司擅自抵押特定减免税设备违规案

简要案情：某公司将免税进口的集成电路生产设备，向银行抵押贷款但未按照规定向海关办理手续，被海关稽查发现，海关发现时，公司的抵押贷款已还清，设备解除抵押登记手续，海关稽查移交缉私立案处理。

调查办案期间，海关调取公司过往的海关行政处罚记录，未曾被海关处罚过，但收到检举材料反映该公司若干年前曾被工商行政机关罚款1万元。

案件处理

对当事人的擅自抵押行为，虽然案值较大，但海关经研究认为，擅自抵押未导致危害后果，而且减免税设备已恢复海关监管，该公司属于第一次违规，拟根据新《行政处罚法》第33条作出“不予行政处罚决定”，但最终因该公司曾被工商处罚，不属于初次违法，不符合“不予行政处罚”的条件，对当事人处案值1%的罚款。

相关建议

海关行政处罚案件“初次违法”的判断标准，主要看当事人是不是第一次违反海关法律法规，如果是第一次违反海关法律、法规或者规章，且以前未曾被海关作出“行政处罚决定”，就算是“初次违法”。即便当事人曾被海关作出过“不予行政处罚决定”，也不能排除其“初次违法”的构成。

笔者认为，当事人违反工商、环保或者税务等法律，与违反海关法律法规，没有必然联系，将当事人工商违法的结果，作为海关违法的评价，没有理由。而且，从操作层面，海关目前也无法或者不便，从常规渠道查询当事人的非海关处罚信息，所以，海关无法或者不便得知当事人是否被其他行政机关处罚过。所以，海关之外的其他行政机关，是否对当事人作出行政处罚，不影响“初次违法”的认定。

二、后果轻微

对违反海关监管规定来说，当事人违规后果，什么是轻微的，什么不是轻微的，其实没有什么绝对标准。进出口商品的规格或者启运地等申报错误，影响海关统计准确性，依法应当处1万元以下罚款的，算不算“后果轻微”？商品归类或者运保费申报不实违规，致使漏缴税款1万元，依法应处3000元以上罚款的，算不算“后果轻微”？目前海关对此均未有明确的规定，不同的海关完全可能有不同的理解和判断，对当事人的上述行为，是不是“不予行政处罚”，不同海关可能将会作出不同判断。

案例2某公司出口货物数量申报不实影响海关统计案

某公司出口货物数量申报错误，海关验估发现后移交给缉私立案处理，由于该商品出口退税率为0，数量申报多少不影响出口退税，只是影响了海关统计准确性，海关将其移交给缉私立案处理。

案件处理

A海关认为，影响海关统计准确性的，属于后果轻微，企业初次违法，删单重报，符合《行政处罚法》第33条的规定，不予行政处罚；

B海关认为，影响海关统计准确性的，依法可以处1万元以下的罚款，不属于后果轻微，对当事人处人民币3000元的罚款。

相关建议

危害后果是否轻微，不同海关有不同的认知，甚至同一海关的不同办案人员也会有不同的认知，建议海关总署对“后果轻微”公布如下明确的裁量基准：

（1）不影响税款征收、不影响许可证管理或者不影响出口退税的程序性违规行为；

（2）企业违法行为导致漏缴税款人民币1万元以下的；

（3）企业违法行为导致漏缴税款占应缴税款10%以下的。

三、及时改正

当事人违反海关监管规定的类型有很多种，有的影响税款征收，有的影响许可证管理，有的影响海关统计或者海关监管秩序，这些不同的影响后果，少缴漏缴税款的，补缴税款算是“及时改正”；删除报关单重新申报，可以修正海关统计，也算是“及时改正”。但是，有些情况下，即便当事人愿意及时改正，但客观上无法改正的，应当如何处理呢？

案例3某公司“先销后税”超期申报纳税违规案

某公司经营加工贸易业务，与海关联网监管，当事人先销后税，多次销售加工贸易项下的产品，但未在月底集中申报纳税，而超过海关规定期限申报纳税，当事人超期申报，被海关稽查查获。

案件处理

超期申报纳税，但没有漏缴税款，只是时间上没有按照规定如期申报。但是，时间无法倒流，即便当事人有强烈的改正意愿，也无法做到。如果海关认为当事人具有改正的意愿，但由于客观原因无法改正，危害后果轻微，也可以适用“初次违法”的规定，不予行政处罚。

相关建议

海关违规案件，漏税的予以补税，错误申报的予以修改报关单，没有办理手续的予以补办，都算是“及时改正”，但客观上无法改正的，只要当事人具有改正的意愿，也可以算符合“及时改正”的条件。1、主观恶性分析，国

以上三个条件应当同时具备，才能构成“初次违法，不予行政处罚”。但是，即便当事人过了这“三道关”，海关对当事人是不是均“不予行政处罚呢”？“不一定”。

笔者认为，能不能“不予行政处罚”，海关手里还有一张王牌，就是法律规定的“可以”不予行政处罚，而不是“应当”不予行政处罚。什么情况下“可以”，什么情况下“不可以”，当事人说了不算，主要看海关如何自由裁量了。

所以，新《行政处罚法》第33条规定的“初次违法，不予行政处罚”，并没有那么简单。

来源：微信公众号“老林说法”