2023年4月1日，A县公安局认定孙悟空吸食了冰毒，还认定孙悟空经电话传唤主动到案，可以从轻或者减轻处罚，适用《治安管理处罚法》第七十二条第三项、第十九条第四项，对孙悟空作出罚款400元的行政处罚决定书。

孙悟空认为上述行政处罚决定书吸毒事实主要证据不足，主动投案事实主要证据不足，适用法律错误等，请求撤销该行政处罚决定书。

本案经历了行政复议程序和一审法院程序。A县公安局打算主动撤销上述行政处罚决定书，并重作一份新的行政处罚决定书。

那么，A县公安局面临两个不经常遇到的法律问题，第一个法律问题是A县公安局能否重作一份新的行政处罚决定书；第二个法律问题是A县公安局能否重作一份处罚更重的新的行政处罚决定书。

依据有关法律规定，A县公安局可以内部纠正重作一份新的行政处罚决定书，但A县公安局需要另行立案、传唤、调查收集证据、处罚前告知，制作新的行政处罚决定书并送达等，而不是在原程序和证据基础之上，直接制作一份新的行政处罚决定书。

笔者从法律层面上和证据层面上初步分析：

《行政复议法》《行政诉讼法》均规定“行政机关不得以同一事实和理由作出与原行政行为基本相同的行政行为”。

所谓“以同一事实和理由作出与原行政行为基本相同的行政行为”是指，行政机关重新作出的行政行为依据的主要证据、事实和理由，与被撤销的行政行为所依据的主要证据、事实和理由基本相同，重新作出的行政行为与原行政行为基本相同。

法律作出上述禁止性规定是为了避免循环诉讼，浪费司法资源，维护司法公正。

就本案而言，虽然不是法院判决撤销，而是A县公安局主动撤销涉案行政处罚决定书，笔者坚持认为A县公安局重新作出新的行政处罚决定书也须遵守该法律规定，否则，涉及新的行政处罚决定书案件到了法院，也面临着被法院判决撤销的局面。

就如何准确理解上述法律规定，还有观点还认为，对于违法的证据或者不清楚的事实，行政机关在重新作出行政行为时，可以补充调查取证，依据查明的事实重新作出行政行为。行政机关重新作出行政行为时，即使作出了与原行政行为基本一致甚至相同的行政行为，只要依据的主要事实或者主要理由发生改变，就不属于以“同一事实和理由作出与原行政行为基本相同的行政行为”的情形。《行政诉讼法解释》第九十条有类似规定。

就本案而言，A县公安局如果不认定孙悟空主动投案，仍认定孙悟空吸毒，是否属于主要事实或者主要理由发生改变呢？笔者认为，值得商榷！本案是一件吸毒处罚案件，主要事实或者主要理由就是孙悟空吸毒是否成立；至于主动投案如实陈述，笔者认为，属于处罚情节，不属于法律意义上的主要事实或者主要理由。

1、行政机关在原行政行为作出过程中已经取得的证据仍具有法律效力，可以适用于新的行政处罚程序中，只要满足真实性、合法性和关联性。

有些证据取得具有即时性，不可逆性，比如醉酒案件血液的采集和鉴定；吸毒案件尿液、毛发的采集和鉴定。这些检材的提取笔录、封装笔录、送检笔录是不能重作的，相应的血液、尿液、毛发是不能重新采集的。如果这些证据不能适用于新的行政处罚程序中，公安机关就无法重新作出新的行政处罚决定。

2、公安机关重新作出新的行政处罚决定，必须满足证据确凿证明标准，否则，会被司法机关再次裁判撤销。

就本案而言，孙悟空是被公安机关传唤至执法办案中心的，而不是主动投案，故A县公安局在涉案行政处罚决定书上适用了《治安管理处罚法》第十九条第四项，属于适用法律错误。虽然A县公安局较为顺利通过了行政复议程序关口，但很难通过一审法院关口，这也是A县公安局主动撤销涉案行政处罚决定书的根本原因。

就本案而言，虽然A县公安局有一份关于孙悟空毛发的司法鉴定意见书，检验意见为孙悟空距发根段3厘米内的毛发检出甲基苯丙胺（冰毒）成分，但该毛发样品提取表和提取录像不能证明是紧贴孙悟空头皮剪取的，不能证明剪取的毛发是3厘米内，也就是说提取的检材不符合法律规定。如果检材不符合法律规定，即使鉴定人员再专业，使用的仪器再先进，鉴定程序和鉴定方法再先进，均不会使得司法鉴定意见书具有合法性。

检材程序提取瑕疵导致提取的检材不具有合法性，这是A县公安局执法不规范带来的“硬伤”，且不可补救。

因为A县公安局的处罚错误，孙悟空已经受过一次处罚；孙悟空依法提起行政复议、行政诉讼，迫使A县公安局重新处罚，却使得孙悟空承受更重的处罚，孙悟空早知今日何必当初。

在没有补充新的违法事实的情况下，如果允许行政机关重新作出更重的行政处罚，谁还敢提起行政复议、行政诉讼。显然，会使得行政复议程序、行政诉讼程序成为摆设，这不是立法机关愿意看到的。

《行政诉讼法解释》第五十五条规定，人民法院审理行政案件不得加重对原告的处罚；《行政复议法》第六十三条第二款规定，行政复议机关不得作出对申请人更为不利的变更决定，但是第三人提出相反请求的除外。这是行政法中的禁止不利变更原则，该原则最直接的作用是，能够解除申请人（原告）“不敢告”的思想顾虑，从而确保救济程序不至于形同虚设。

行政机关主动撤销行政处罚决定后，重新作出新的行政行为，也必须遵循禁止不利变更原则。在没有补充新的违法事实的情况下，如果允许加重处罚，不仅将导致申请人（原告）希望通过救济程序保护自己权利目的不能实现，还有可能因为救济程序而给自己带来更为不利的法律后果，如此一来，申请人（原告）宁愿选择被迫同意也不愿提起救济程序的尴尬局面，从而导致救济程序形同虚设。

从另一个角度分析，刑事诉讼法规定，上诉不得加重被告人刑罚；发回重审的刑事案件，除非增加新的犯罪事实，检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人刑罚。这些制度的设立均是为了保障被告人的诉讼权利，解除他们的后顾之忧，实现司法正义。

相对于刑事犯罪，违反治安管理行为违法性显著轻微，行政机关在重新作出行政处罚时，完全可以借鉴上述刑事诉讼法立法本意，不得加重申请人（原告）的行政处罚，除非增加新的违法事实。