《海关行政处罚实施条例》第15条规定，当事人进出口货物税则号列申报不实，影响税款征收的，处漏缴税款30%以上2倍以下的罚款。

什么情况下罚30%，什么情况下罚50%，什么情况下罚100%...等等，这便是所谓的行政处罚裁量基准。

对当事人的违法行为进行罚款，法律大多规定类似上述的处罚幅度，赋予执法者一定的裁量空间，在法定处罚幅度内，给行政执法机关一定的自由裁量权。

但“自由裁量”并不是“随意裁量”，在法律规定的处罚幅度内，如何确定罚款数额？一些执法比较规范的行政机关制定了行政处罚“裁量基准”（或称《行政处罚罚款幅度参照标准》等），目前，这种裁量基准仅作为行政机关的内部执法参考，鲜见这种“裁量基准”对社会公开。

“行政机关可以依法制定行政处罚裁量基准，规范行使行政处罚裁量权。行政处罚裁量基准应当向社会公布。”即将实施的新《行政处罚法》第34条的上述规定，是该法的最大亮点之一。

对此，很多专家、学者以及行政相对人，感到欢欣和鼓舞。但老林细细一读，感觉不容乐观，认为这只是一条导向性的法律条文，方向正确，但难见成效。关键问题在于：根据规定，行政机关可以制定“裁量基准”，也可以不制定“裁量基准”，如果制定了“裁量基准”，就应当向社会公开。这样，选择不制定“裁量基准”，甚至已经制定了内部“裁量基准”的，将其废除，是大概率事件。就此问题，下面从三个视角老林谈谈个人意见：

一、废除内部裁量标准，

处罚随意性扩张。

执法相对规范的行政机关，为统一执法标准和规制自由裁量权，制定了相应法律的“裁量基准”。这些“裁量基准”，大多为内部文件，制定过程没有经过严格的立法程序，其内容的合理性可能有所欠缺，一旦向社会公布，也许经不起严格的推敲和质疑。所以，行政机关很可能选择不向社会公布“裁量基准”，以免惹出不必要的麻烦。但是，新《行政处罚法》明确规定“裁量基准”应当向社会公布，作为内部文件的“裁量基准”，是不能继续作为执法依据而存在的，也经不起上级机关的执法监督和检查。既然不想向社会公布，又不能作为内部文件而存在，唯一的出路就是“废除”，将已有的内部“裁量基准”一废了之，对行政机关来说并不违法。相反，有了“裁量基准”，无论是公布还是不公布，都可能惹很多麻烦。所以，在新《行政处罚法》实施之后，行政机关选择“废除”已有的内部裁量基准是大概率事件。

但是，内部裁量基准，虽然没有对外公布，但无论在执法统一性或者约束自由裁量权方面，对行政执法均起到正面的促进作用。例如，海关制定《海关行政处罚罚款幅度参照标准》，作为海关行政执法的内部执法性文件，多年以来，对全国海关的统一执法和规范罚款幅度，均起到了积极的促进作用。如果将其废除，海关执法没有了罚款幅度的参照标准，那么，全国不同的海关，对违规案件的罚款幅度可能不一样；同一海关，对不同案件的处罚幅度也可能不一样；同一海关的不同办案人员，或者同一办案人员在不同的时期，对案件处理掌握的罚款幅度也可能不尽相同。

这样，废除内部裁量基准之后，若不再对社会公布新的裁量基准，执法随意性就会大大扩张，处罚幅度将受到各种非案件因素的影响，执法统一性将会大打折扣，后果可想而知。

二、公布内部裁量基准，

具体的可操作性将减弱，

内部裁量基准，一废了之，不再公开当然容易，却有“行政不作为”之嫌疑，海关作为具有责任和担当的行政执法者，应当响应新《行政处罚法》第34条的导向和要求，制定并公布行政处罚的裁量基准，促进行政法治的进步。

但“裁量基准”的公开，行政机关最担心其合理性受到社会质疑，如海关法律规定“进出口国家禁止进出口的货物的，处100万元以下的罚款”，如果海关根据禁止进口货物的不同重量等条件，分别作出在20万以下，20-40万，40-60万，60-80万和80-100万元罚款的裁量基准，并向社会公开。而各界质疑者认为，仅依据不同重量分别作出不同档次的罚款，不尽合理，进口不同种类和性质的禁止性货物，其危害程度不同，相同重量的不同性质货物，其罚款数额也应当不尽相同。行政机关因担心受到如此等等的合理性质疑，即便制定裁量基准，可能也只作出一些原则性的规定，对案件的处罚幅度不作出具体的裁量，公开裁量基准的可操作性减弱，必然不能起到其应有的裁量作用，只是摆摆样子，对基层行政机关办理行政处罚案件，不能起到指导和帮助的作用。

三、公布裁量基准，

应向社会充分征求意见。

不制定裁量基准，执法随意性必然扩张，而制定只有原则性、没有操作性的裁量基准，没有实际意义。所以，行政机关执法过程中，对处罚幅度较宽的法律责任条款，应当根据新《行政处罚法》第34条的规定，制定出具体可具操作性的裁量基准，并向社会公布，提高行政执法的公开性和透明度。

海关的裁量基准，属于部门规章，应当按照部门规章的立法程序，经过立项、起草、征求意见、审查、决定等制定程序，并向社会公布。

尤其是向社会“征求意见”的程序，应当充分地实施，如果海关拟将《海关行政处罚罚款幅度参照标准》向社会公布，首先应进行必要的修改，或者重新起草，对法律依据可能欠缺的条文应再三斟酌，并在向社会公布之前，将此“裁量基准”草案向社会各界征求意见，充分吸收社会各界提出的合理化意见和建议。如此，可以化解“裁量基准”公布之后社会各界提出的合理性质疑，有利于裁量基准的顺利实施。同时，也可以借新《行政处罚法》颁布实施之机，向社会展示海关行政执法的规范化和法治海关的理念。

来源：微信公众号“老林说法”