编者按：关于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称 “ 新《建设工程司法解释（一）》”）的理解和适用简析，纯属于笔者个人理解和赞同的观点，不代表法律实务中的主流观点，更不能表示为最高人民法院的权威观点，甚至很多观点有直接冲突，特此提醒，后果自负。因此，本文谨为抛砖引玉，欢迎更多同仁一起交流，互相学习，共同进步。

　　前文链接回顾：

　　建工合同纠纷案件最新司法解释正确理解与适用简析（一）：新旧对比篇

　　建工合同纠纷案件最新司法解释正确理解与适用简析（二）：合同效力篇

　　建工合同纠纷案件最新司法解释正确理解与适用简析（三）：工期认定篇

　　建工合同纠纷案件最新司法解释准确理解与适用简析（四）：工程质量篇

建工合同纠纷案件最新司法解释准确理解与适用简析（五）：司法鉴定篇

第二十八条

　　当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，人民法院不予支持。

　　条文沿革

　　新《建设工程司法解释（一）》的第二十八条，在原《建设工程司法解释》第二十二条的基础上，在“不予支持”前增加了主语“人民法院”，表达上更加严谨。其他内容没有变化。

　　条文解析

　　本条是关于已约定固定价结算工程价款的，在诉讼中一方申请鉴定的，一般不予鉴定。

　　注意问题

　　（一）合同约定能够适用的前提原则上为合同约定有效，但因本解释第24条规定了在工程质量合格的前提下，合同无效，也可以参照原合同约定折价补偿，因此，本条可不以合同或者相关条款是否有效为适用前提。

　　（二）法院同意造价鉴定的事由。本条规定的是一方当事人请求鉴定，法院是不予支持的；但如果一方请求鉴定，另一方也同意鉴定的，也即双方当事人都同意对建设工程造价进行鉴定，这时就视为双方已经对原来固定价结算的条款重新达成了一致，法院可以同意进行造价鉴定。

第二十九条

　　当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。

　　条文沿革

　　原《建设工程司法解释（二）》第十二条 ，条文内容上没有变化。

　　条文解析

　　本条规定了当事人在起诉前已达成结算协议后，一般不得在诉讼中又申请鉴定，否则，人民法院不予准许。诚实信用原则是现代民法的“帝王原则”，若当事人已经就工程价款结算达成了协议，表明当事人已自愿达成结算方面的合同，根据诚实信用原则，应当恪守承诺，不能言而无信，当事人不得反悔，即通过申请鉴定推翻双方已达成的工程款结算协议。结算协议对双方当事人均具有约束力，一方当事人在诉讼中又申请对工程造价进行鉴定的，相当于违背了双方已经达成的结算协议。同时根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十一条的规定“当事人提出鉴定申请，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许”。即人民法院需要就鉴定事项对证明待证事实有无意义进行审查，即鉴定的必要性进行审查。此时，当事人双方已就工程结算价款达成协议，诉讼中再提出的鉴定申请已无意义，人民法院应按照当事人达成的结算协议认定工程价款。

　　注意问题

　　（一）民事诉讼领域的诚实信用原则大致可以分为两类：一类是行为意义上的诚实信用；另一类是实质意义上的诚实信用。行为意义上的诚实信用（最高院理解与适用上的第270页的第五行至第十行）。本条适用的是行为意义上的诚实信用，也即，如果事实上存在实质意义的诚实信用问题（包括质量问题等），即使当事人达成了结算协议，也可以向法院申请鉴定，启动工程造价鉴定程序，以更符合实质意义上的诚实信用。但申请鉴定一方当事人必须有明确的证据结算协议无效或不符合实质意义上的诚实信用。

　　（二）工程价款结算协议包括工程预付款结算、工程进度款结算、工程竣工价款结算，具体到本条主要是指工程进度款和工程竣工价款结算。

　　（三）诉讼中当事人达成工程价款结算协议的，与诉讼前达成同类协议相比，两者只有时间先后区别，内容都是当事人对结算价款的真实意思表示，两者都应予以尊重和保护，也适用于本条。

　　（四）当事人范围。本条当事人的范围不限于发包人和承包人，还存在于发包人与实际施工人之间、专业分包工程发包人与专业工程承包人之间、承包人和转包人之间等。

　　（五）允许当事人申请法院委托工程造价鉴定的缘由。如果双方当事人达成工程价款结算协议后，均又共同申请对建设工程造价进行鉴定，此时应当认为工程价款通过结算协议尚不能确定是双方当事人最新合意，那么依据工程价款结算协议已不能得出真实工程价款金额，司法鉴定意见对工程价款金额这一待证事实就具有重要意义，故应允许当事人双方共同申请法院委托工程造价鉴定。

　　（六）本条已经明确当事人就工程价款达成协议后申请鉴定不予准许，举重以明轻，如果结算协议已明确双方就其他事项没有争议或从结算协议可推知双方就工程质量、工期、停窝工损失的等达成一致，作为构成工程价款结算考量因素的工程质量等其他专门性问题，也不应准许当时申请鉴定；如果结算协议没有明确双方就其他事项没有争议，或从结算协议可推知双方就工程质量、工期、停窝工损失等没有达成一致，当事人可以申请鉴定，承包人向发包人主张给付工程价款时，发包人也可向承包人主张工期索赔和工程质量问题索赔，同样的，承包人在发包人向其主张工期损失和质量问题损失时，也可向发包人主张停窝工损失。也即，当事人如仅达成工程价款结算协议，没有就工程质量、工期、停窝工损失等达成一致，不影响当事人在诉讼中就相关专门问题申请鉴定。

　　（七）建设工程价款结算协议通说观点认为是独立协议，而非建设工程施工合同的结算和清理条款。首先，工程结算协议符合一般民事法律行为的构成要件，应认定为有效；其次，即使建设工程施工合同无效，当事人签订的建设工程价款结算协议也不随之当然无效，理由同第一点；第三，即使建设工程价款结算协议无效，按照本司法解释的相关规定，也应是参照最符合当事人关于价款真实意思表示的建设工程价款结算协议折价补偿。

　　（八）建设工程质量合格是建设工程施工合同中承包人的主要义务，一般发包人可以以建设工程质量不合格来抗辩承包人的工程款给付请求。但在建设工程未竣工验收或质量可能不合格情形下，一旦发包人同意与承包人签订工程价款结算协议，就可以推定发包人已经认可建设工程现状并愿意支付相应工程价款以结束与承包人之间的建设工程施工合同关系，故即使建设工程未竣工或者可能存在质量不合格，只要发包人签订了建设工程价款结算协议，从诚信角度就可以对当事人申请建设工程造价鉴定不予准许；同时，除非结算协议另有约定和明显重大质量问题（比如基础和主体存在质量问题），一般也不得对工程质量进行鉴定。

　　（九）建设工程价款结算协议无效或被撤销后，申请工程造价鉴定的，人民法院一般应予准许。最高院认为，对于结算协议被撤销，当事人关于工程价款的真实意思表示就无法确定，当事人以工程价款问题不清为由申请鉴定，人民法院应予准许。最高法院司法解释理解与适用的观点，对于无效的建设工程价款结算协议，如果是当事人真实意思表示且不损害他人合法权益的情况下，可以类推适用按照原建设工程司法解释第2条的规定，直接参照结算协议约定计算工程价款，在此情形下，当事人申请工程造价鉴定的，同样不予准许（最高法理解与适用，P289）。笔者认为该观点值得商榷。合同无效损害的法益一般比合同撤销的法益更大，最高院此处认为结算协议被撤销，当事人的真实意思无法确定就可以申请鉴定，举重以明轻，结算协议无效，当事人的真实意思也无法确定，可以申请鉴定。

第三十条

　　当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。

　　条文沿革

　　原《建设工程司法解释（二）》第十三条 ，条文内容上没有变化。

　　条文解析

　　本条是关于诉讼前当事人共同委托造价咨询意见能否适用的规定。当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具的意见，本质上属于专业咨询意见，属于民事委托合同中受托人完成的工作成果，与民事诉讼法第六十三条规定的鉴定意见在委托主体、性质和内容上不同，不具有司法鉴定意见的效力。进入诉讼后，一方当事人不认可之前的造价咨询意见而申请鉴定的，人民法院应予准许。如果当事人之前已明确表示均受该咨询意见约束的，相当于双方达成了委托他人结算的协议，诉讼中再申请鉴定，人民法院从诉讼诚信出发，认为已与其之前的自认相矛盾，鉴定没有意义，一般对其鉴定申请不予准许。

　　注意问题

　　（一）出具工程造价咨询意见的主体除了是机构外，还可以是具有造价方面专门知识的个人，且对资质和资格没有明确规定，也即只要当事人均认可就行；

　　（二）本条的适用咨询意见的前提条件：第一，当事人均共同委托有关机构、人员出具咨询意见；第二，咨询意见出具后，当事人均明确表示受该咨询意见约束。

　　（三）当事人共同委托有关机构、人员出具咨询意见仅表示就这一事项本身达成一致，并不等于双方当事人订约时已经同意接受将来的工作成果即咨询意见的约束，因此，如果当事人一方事后对咨询意见不服，申请工程造价鉴定的，从保护当事人合法权益出发，一般应予准许；

　　（四）对于共同委托并在委托协议中明确表示受咨询意见约束的，该咨询意见出具后，一方对咨询意见不服，诉讼中申请工程造价鉴定的， 最高人民法院的观点是不予准许（最高法理解与适用，P304），因为双方在有效协议中明确约定受咨询意见的约束，基于合同履行的诚信，双方均应遵守。对于该观点，笔者持保留意见，理由如下：第一，接受委托的的机构、人员从事的行为并不是意思表示行为，而是以自己的名义进行造价计量计价，并以自己的名义出具审计报告，是以提供成果为目的的劳务活动；第二，该劳务活动符合承揽合同的特征，主要是以成果交付为目的，而该成果交付由于程序、人员能力、缺乏监督等原因具有较大的或然性，而通常该成果交付因涉及标的额较大且专业性强，证据材料复杂，通过合同直接约定来对该较大的或然性的成果进行确定，对其中一方肯定存在一定的不公平；第三，一般认为咨询意见具有书证或专家证人证言的特征，该咨询意见书证形成的基础材料都是双方当事人自己提供的，难免做出有利于自己的取舍，造成咨询意见不能客观、完全地体现争议事实的真实面貌；第四，有关机构、人员的专业资格、计算工程造价的程序和方法等也没有接受人民法院的监督，使得其出具的咨询意见不具有权威性，特别是个人做出咨询意见时，受个人习惯、认识、能力等方面的限制，出具的结果随机性更大；第五，2004年实行的《建设工程价款结算暂行办法》第十八条“工程造价咨询机构接受发包人或承包人委托，编审工程竣工结算，应按合同约定和实际履约事项认真办理，出具的竣工结算报告经发、承包双方签字后生效。当事人一方对报告有异议的，可对工程结算中有异议部分，向有关部门申请咨询后协商处理，若不能达成一致的，双方可按合同约定的争议或纠纷解决程序办理”规定可知，造价咨询机构出具的竣工结算报告应经双方签字后才生效，即只要一方对竣工结算报告不签字认可，就有可能不生效。因此，没有严格的程序保证，对于当事人有重大影响的事项，不宜交由第三方决定。

　　（五）当事人不认可咨询意见申请鉴定，不需要举证证明该咨询意见存在瑕疵，这点与《民事诉讼证据规定》第二十八条的规定有明显不同，主要是基于建设工程案件价款结算的复杂性和特殊性考虑，即使是双方共同委托的咨询意见，只要一方当事人提出异议即可申请鉴定，不需要任何理由，法院应当依据本条解释予以支持。

第三十一条

　　当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。

　　条文沿革

　　原《建设工程司法解释》第二十三条 ，条文内容上没有变化。

　　条文解析

　　本条是关于案件事实鉴定范围的规定。法院启动鉴定的范围为当事人对案件事实有争议的范围，如果争议范围不能确定或者法院不能确定，或者是双方都同意全部事实鉴定的，可以对全部案件事实进行鉴定。

　　注意问题

　　（一）法院在审理具体的案件过程当中，不能任意扩大案件的争议事实范围进而扩大鉴定的范围，仅仅只能就争议的事实部分进行鉴定。在司法实践中，法官会基于办案方便的需要，往往对争议范围不太愿意审查或者就想知道全部案件事实情况，有就全部案件事实进行鉴定的动力，需要注意。

　　（二）通过案件审理，当事人双方对全部案件争议的事实范围不能达成一致，才能对全部案件事实进行鉴定；双方当事人对全部案件事实同意进行鉴定，视为双方对争议案件事实重新达成一致，法院可以同意进行全部事实鉴定；如有任何一方不同意对全部案件事实进行鉴定，那么法院就应该对争议的事实范围予以查明，才能确认案件事实争议的范围，对鉴定范围作出准确认定。

第三十二条

　　当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。

　　一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料，二审诉讼中申请鉴定，人民法院认为确有必要的，应当依照民事诉讼法第一百七十条第一款第三项的规定处理。

　　条文沿革

　　原《建设工程司法解释（二）》第十四条 ，条文内容上没有变化。

　　条文解析

　　本条第一款规定了人民法院针对需要鉴定事项必须向举证责任方释明，因举证责任方原因造成未申请鉴定或未能鉴定的，应当承担举证不能的责任。有关工程造价、质量、修复费用等内容属于专门性问题，因法官不是该方面的专业人员，通常需通过第三方进行司法鉴定予以查明，此时法官应当依据职权向举证责任方进行释明，告知有必要申请司法鉴定，并告知不申请司法鉴定要承担举证不能的法律后果。如果举证责任方经释明后仍不申请鉴定，或者申请鉴定后不支付鉴定费用、不提供相关材料，导致鉴定程序不能进行时，人民法院应当判定由举证责任方在需要鉴定的事项上承担举证不能的不利后果。

　　本条第二款规定了一审因司法鉴定问题举证不能，但二审再申请鉴定时如何处理的问题。一审中当事人未申请鉴定，二审又申请鉴定的，如果鉴定的事项对于查清案件基本事实确有必要，不鉴定无法查明相关事实，二审应同意鉴定申请，可以依照民事诉讼法第一百七十条第一款第三项的规定，以事实不清为由发回一审重审，并由一审组织司法鉴定。

　　注意问题

　　（一）本条第一款规定法官的释明义务主要是鉴于建设工程案件十分复杂，往往存在不通过鉴定就无法确定争议事实，案结事不了，因此必须告知鉴定的的必要性及不申请鉴定的法律后果，并作出本条第一款规定。

　　（二）2012年《民事诉讼法》修正后，改变了以往证据失权问题的态度，对于逾期提供的证据，只要是与案件基本事实有关的，人民法院都可以采纳；本条第二款主要就是基于该转变，举证责任方在举证期限届满前没有申请鉴定，举证期限届满后又申请的，无论其是否存在故意或重大过失，人民法院如果认为相关鉴定事项与案件基本事实有关，不鉴定不能查清案件基本事实的，应予准许，不论是一审还是二审程序。

　　（三）举证不能的法律后果是负有举证责任的一方当事人如果未能通过鉴定完成举证的，则其针对需要鉴定的相关待证事实的主张不能成立，除非对方自认。

　　（四）二审法院直接委托鉴定的情形。二审法院依照民事诉讼法第一百七十条第一款第三项的规定“（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判”，以事实不清为由发回一审重审，并由一审组织司法鉴定，或者当事人均同意放弃关于司法鉴定结果的审级利益并同意二审法院直接委托鉴定的情况下，二审法院才可以直接委托鉴定。

　　（五）固定总价原则上是不能进行鉴定的，但履行过程中发生合同未约定的设计变更等，对于变更履行价款又不能达成一致的，通过变更签证又不能确定的，可以对整个工程价款进行鉴定，但原合同让利部分仍应体现。

　　（六）依据《民诉法解释》第399条的规定，本条不适用于审判监督程序。

第三十三条

　　人民法院准许当事人的鉴定申请后，应当根据当事人申请及查明案件事实的需要，确定委托鉴定的事项、范围、鉴定期限等，并组织当事人对争议的鉴定材料进行质证。

　　条文沿革

　　新《建设工程司法解释（一）》的第三十三条，在原《建设工程司法解释（二）》第十五条的基础上，删去了“并组织双方当事人对争议的鉴定材料进行质证”中的“双方”，表达上更加严谨。其他内容没有变化。

　　条文解析

　　本条主要规定了人民法院准许鉴定申请后履行委托鉴定的具体职权。鉴定申请获得准许后，因鉴定程序的启动是基于当事人的申请，因此，法院应当根据当事人的申请和查明案件事实的需要，确定委托鉴定事项、范围、鉴定期限等。法院组织当事人对有争议的鉴定材料进行质证，一般应将质证意见反馈给鉴定机构；对于没有争议的鉴定材料也需组织质证，只是当事人没有争议。

　　注意问题

　　（一）鉴定相关事项的权限来源。因建设工程鉴定专业性强、复杂程度高，技术问题和法律问题交织在一起，法官稍不注意，很可能过分依赖鉴定意见，不能有效行使司法审判权，出现“以鉴代审”的问题，因此本条明确规定了委托鉴定过程中，当事人的鉴定申请及鉴定事项、范围、鉴定期限等属于人民法院的司法审判权问题，应当由人民法院确定，不能完全由当事人确定，更不能依赖鉴定机构确定。

　　（二）鉴定的依据应当以人民法院确定的为准，鉴定机构不能擅自确定；人民法院确定鉴定依据时应以当事人的约定为基础和前提，当事人没有约定或约定不明的或约定明显对守约方不公平的，参照市场价鉴定。

　　（三）鉴定材料须经质证。鉴定材料属于当事人提交的证据，人民法院通常应严格按照民事诉讼法第六十八条“证据应当在法庭上出示，并由当事人相互质证”的规定，对鉴定材料先组织质证，再交鉴定机构鉴定。如果将未经质证的鉴定材料交由鉴定机构自行甄别，需要时由鉴定机构自行和当事人核实，造成鉴定机构在一定程度上取代了人民法院的职能。建设工程方面的司法鉴定所涉及的鉴定材料繁多复杂，且专业性极强，考虑到这方面的特殊性，为了提高审判效率，所有鉴定材料应当经过质证由人民法院审核认定，才能作为鉴定依据，否则，鉴定机构直接采用未经充分质证的证据材料鉴定，导致鉴定意见出现偏差，除增加法院和鉴定机构、当事人的工作量外，还直接影响鉴定结果，影响法院公正判决。

　　（四）以下工程造价司法鉴定一般不予启动：1、有已完工程造价或者结算造价书面证据，且双方代表已经签订确认的；2、合同约定逾期不完成结算审核视为认可结算结果，或者约定逾期不对审核意见提出异议，视为认可审核意见的；3、合同约定以审计结论作为结算结果，审计结论已经出具，且审计结论不违反法律规定或合同约定的；4、当事人约定按照固定价结算工程价款的。

　　（五）以下工程质量司法鉴定一般不予启动：1、工程竣工验收合格后，承包人起诉要求支付工程价款，发包人对工程质量提出异议并要求鉴定的；2、工程虽未竣工，但已由建筑质量监督检验部门出具质量合格的评定文件的。

　　（六）争议问题告知法院。鉴定机构在鉴定过程中发现当事人对合同效力、违约责任、举证责任分配、应否让利、奖惩等其他法律问题存在争议时，应及时告知法院，法院对上述法律问题作出认定后，鉴定机构再依据法院认定继续鉴定为宜。

　　（七）对于审计审核长期没有结果致使工程价款无法确定，或者审核结果与工程实际情况不符或者与合同约定不符的，当事人申请造价鉴定的，法院一般应予准许，但应区分不同情况分别确定鉴定事项、范围等，并要求申请鉴定方举证存在审计存在上述问题的事实。

第三十四条

　　人民法院应当组织当事人对鉴定意见进行质证。鉴定人将当事人有争议且未经质证的材料作为鉴定依据的，人民法院应当组织当事人就该部分材料进行质证。经质证认为不能作为鉴定依据的，根据该材料作出的鉴定意见不得作为认定案件事实的依据。

　　条文沿革

　　原《建设工程司法解释（二）》第十六条 ，条文内容上没有变化。

　　条文解析

　　本条规定了人民法院对鉴定意见组织质证，对有争议且未经质证的材料作为鉴定依据的，法院应组织对该未经质证的证据进行质证，经质证不能作为鉴定依据的，根据该材料所作的鉴定意见不能成为认定案件事实的根据，经质证后认为能作为鉴定依据的，根据该材料所作的鉴定意见可以成为认定案件事实的根据。

　　注意问题

　　（一）鉴定意见须经质证。鉴定意见只是证据的一种，法官应当运用审判权对鉴定意见进行审查，包括鉴定意见的合法性、科学性、客观性与合理性，对错误的鉴定意见予以纠正，因此必须对鉴定意见组织当事人进行充分质证。

　　（二）对于实践中存在的对鉴定意见质证难、采信难的问题，主要是指在质证程序中很难对已经做出的鉴定意见提出有效的质疑和对法庭采信鉴定意见产生影响，目前能够解决上述问题的主要是通过专家辅助人制度和鉴定人出庭制度。

　　（三）经质证不能作为鉴定依据的，根据该材料所作的鉴定意见不能成为认定案件事实的根据，并非鉴定意见整体不可采纳，如果意见可分，则材料所对应部分不能作为认定案件事实的根据；如果鉴定意见不可分，则整个鉴定意见均不能作为认定案件事实的根据。

　　（四）如果一审时当事人没有提出异议，法院也未发现存在上述问题，二审时一方当事人又提出此异议的，二审法院应当进行审查，如果审查后发现确实存在上述问题的，应当按照本条规定处理。

　　（五）鉴定意见的质证，应当从鉴定意见的真实性、合法性、关联性以及证明力等方面进行。真实性：一是鉴定意见所依据鉴定材料的真实性；二是鉴定意见本身的真实性；合法性：主要指鉴定意见的程序和内容是否合法，包括但不限于司法鉴定机构资质是否合法、鉴定人员资格是否合法、鉴定依据是否合法、程序是否合法、内容是否合法的等；关联性：主要指鉴定意见与待证事实之间的关系；证明力：主要是指有无反证，鉴定结论是否确定等。

（来源：微信公号“工程法律那些事儿”）