郝赟丨司法实践中对同案同判的理解或存在机械化的危险
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郝赟
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1个月之前
司法实践中对同案同判的理解或存在机械化的危险：以同案同判的现象上的相关性替代（豁免或限制）裁判理据的本体上的具体证成（可能导致同案异判），无异于缘木求鱼。
其一，关于裁判结果无法完全由理由决定的案件，类推无以贯彻，同案异判并非不融贯：
1. 对裁判结果部分地基于任意选择的案件，“正义应被看见”的法谚源于对偏见偏私的公众担忧的缓解，但裁判说理及上诉等审查机制更有效，因基于偏见偏私而论证案件的区分是容易的。
2. 对需要在不可通约的价值间选择的案件，对特定选项之偏好依然可以是理性的，亦即不可通约性并不必然导致价值冷漠，允许同案异判有助于回应多样需求。裁判越可预测越僵化，从而阻碍司法实验、革新以及其他潜在的可欲的社会变革。裁判总需在可预测和灵活之间保持微妙平衡，保护预期及可预测性价值即止步于此。
3. 对相关理由不确定（如涉及道德模糊性）的案件，认为处于因模糊性而存在的边界地带的先前裁判对未来案件不产生法律拘束力，并不与一致性相矛盾。
其二，关于由相似的理由决定的案件，应区分强类推与弱类推：
1. 对强类推的案件，法院抽取先前判例所依据的正当理由，类推就使同样的原则适用于新案件，但这只是适用而非原则本身的延伸。决定性理据足以证成类似规则的适用，并无援引同案同判的必要。
2. 对弱类推的案件，法院乃依据相似的原则，该原则并非与证成先前裁判的原则相同，而是保持内外一致。给定在先者，则基于融贯的要求，在后者就是被证成的，或者说是融贯二者的共同的上位抽象原则的适用。弱类推的理据必须从司法裁判的融贯性价值获得证成，融贯性价值的界限也构成了弱类推的界限。
此外，关于类案类判的具体操作，也存在我国司法裁判传统所不熟悉的法律论证模式：
鉴于统一法律适用情况实际不佳，以及最高法类案检索指导意见规定的检索适用顺位与效力差异（指导性案例被默认无缺陷但可能过时、其他类案同时允许缺陷与过时排除、不得不承认地域差异），“类的什么案”与“类于什么判”两个问题显得尤为重要。
待决案件与检索案件之间的何种差异具有重要性？先例是否缺陷或过时？
此种类比推理异于演绎推理，大陆法系以及我国对其并不熟悉，有必要向普通法系汲取养分。否则，容易导致在有权威案例时机械照搬以及在无权威案例时恣意参照并存的混乱局面。
当前正如火如荼开展的智能化司法也与此相关：
坦率地说，司法权仍是一种在开放性的场域中依赖人类理性进行价值争辩和推论的活动。智能化司法采取的“简化裁判过程”和“消解价值判断”的双重策略均与司法的一般性质相悖。
以司法大数据回溯研究并预测法律现象是可行的。但就智能化裁判亦即预测裁判而言，或许能够在简单案件中实现同案同判的目标，但在大多数情形下同案同判仍然要依赖人类自己的理性判断。
当前的智能化审判方式改革尤须注意防止司法裁判异化为仅仅以数据和符号为演算逻辑的机械司法。
司法大数据研究应当注意其应用场域：研究整体充分正当，但预测个别尤须慎重。
（来源：微信公号“应用刑事法学”）
精选评论
（1）-
关律师
司法权仍是一种在开放性的场域中依赖人类理性进行价值争辩和推论的活动。智能化司法采取的“简化裁判过程”和“消解价值判断”的双重策略均与司法的一般性质相悖。智能化司法审判方式依然需要人类理性判断。
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靖之霖（北京）律师事务所学术委员会主任、执业律师，北京大学《燕大法学教室》刑事法编辑，北京市海淀区律师协会专家讲师。中国政法大学法学学士，中国社会科学院研究生院法律（法学）硕士，中国社会科学院大学法学博士。
在学术刊物等专业平台发表专业研究文章数十篇，多次在各级、各类论坛及研讨会获奖、授课、受邀发言。
擅长刑事辩护、代理与控告、争议解决、合规与风险防控；经济犯罪、网络犯罪、刑民行交叉、商事法律事务、涉案财产处置。承办经济金融、涉互联网、数据信息、票据证券、银行税务、人身财产、社会秩序等领域案件。
专业研究：
1. 论文《论刑民行交叉案件中法秩序统一性的分层逻辑：由高利转贷罪展开》，发表于北京大学《刑事法判解》第24卷，人民法院出版社2022年版；
2. 论文《探寻刑法上占有目的非法性判断的民法根据：诈骗罪中的刑民交叉认定》，发表于中国法学会法学创新网，在南京大学第三届刑辩经纬论坛暨刑民交叉中的企业（家）刑事风险管控研讨会发表主题演讲；
3. 论文《刑法解释中民事前置法的界定与作用：以侵犯公民个人信息罪为例》，发表于北京大学《刑事法判解》第23卷，人民法院出版社2022年版；
4. 论文《论金融犯罪违法性的跨法域权衡判断》，获第五届鹭岛刑事法论坛暨金融机构经营风险控制与金融犯罪辩护研讨会一等奖；
5. 合著《刑法条文理解与司法适用》，法律出版社2021年版；
6. 系列专题研究论文《刑民行交叉案件的规范目的辩护：以案为索聚焦经济犯罪、网络犯罪、秩序犯罪》，在北京市海淀区律师协会及专业论坛、研讨会授课十余场；
7. 合著《金融从业犯罪风险与防范》，中国检察出版社2021年版；
8. 论文《商业创新被扩张认定非法经营罪的备位辩护方案：经济犯罪与网络犯罪的市场秩序逻辑》，发表于《中关村》2021年第8、9期，在北京市海淀区律师协会授课；
9. 论文《论债权之受领权能作为财产罪中的占有形态：网络犯罪的适用》，发表于中国政法大学《法理——法哲学、法学方法论与人工智能》第6卷第2辑，商务印书馆2020年版；
10. 系列专题研究讲座《由票据市场刑事法律风险源的识别与应对谈金融市场的刑事合规与辩护》，在专业论坛、研讨会及多家票据金融平台为律师、银行金融企业及从业人员授课十余场；
11. 论文《大数据的微研判：精细化标注赋能刑事合规实效化》，发表于中国刑法学研究会、北京师范大学第八届企业刑事合规高端论坛；
12. 合著《刑事司法大数据蓝皮书》，北京大学出版社2020年版；
13. 论文《套取承兑汇票出让他人贴现的刑法学分析》，获第三届中国票据研究中心高峰论坛暨双循环新发展格局下票据市场发展高峰论坛三等奖；
14. 论文《“砍头息”型“套路贷”的定性辨析》，获中国法学会警察法学研究会第五届警察刑事执法论坛暨新型金融犯罪惩治与防范研讨会三等奖；
15. 论文《担保贷款上高利转贷罪否定论》，获河南省法学会刑法学研究会2020年年会暨营造法治化营商环境刑事司法保障研讨会优秀奖；
16. 论文《论诉讼时效对物权请求权的不适用——评<民法总则>第196条第1、2项》，发表于中国社会科学院大学《社科大法学》2019年第1期；
17. 国际学术研讨会综述《第四届中德刑事法研讨会综述》，于2018年获官方发布；
18. 论文《紧急避险责任阻却一元论之提倡》，发表于中国政法大学《研究生法学》2018年第2期；
19. 论文《核心卡特尔之本身违法原则研究》，获中国社会科学院研究生院学术论文大赛优秀奖；
20. 论文《“直接适用的法”在我国的界定》，获中国政法大学第一届国际法论文大赛二等奖......
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