摘要：刑事违法性的判断根本上缘于统一法秩序下的刑法规范目的，一般违法性规范则具有辅助寻找刑法规范目的的基础参考意义。就高利转贷罪而言，应当将其保护法益限定为金融机构资金安全，故“金融机构信贷资金”要件应当以自营性与信用性为要素，仅包括自营性信用贷款以及担保贷款与承兑汇票票款中的无担保数额。不同法域可以且应当在合目的性统一的前提之上，根据各自的规范目的及价值权衡对违法性作相对判断。由此，以法秩序统一性原理分析刑民行交叉案件，应当遵循如下分层逻辑：规范目的明确条件下，法域间辅助理解；规范目的抽象条件下，法域间参考权衡；违法判断与效力判断分离条件下，有效性与犯罪性并存；要件事实同一作为法域间比例原则之适用前提。

　　关键词：高利转贷罪  信贷资金  法秩序统一性  跨法域权衡  违法判断相对性

问题的提出：套取贷款转贷牟利的一般违法与刑事违法

　　根据中国人民银行《贷款通则》第二十条第六项、第七十一条之规定，借款人不得套取贷款用于借贷牟取非法收入，违者由贷款人对其部分或全部贷款加收利息；情节特别严重的，由贷款人停止支付借款人尚未使用的贷款，并提前收回部分或全部贷款。该规范系套取贷款转贷牟利行为之一般违法性（统合各法域具体违法概念的“最大公约数”，即作为共同基础的最低限度的违法性）[1]的直接渊源。

　　由于《贷款通则》第一条所述总体规范目的涵括甚广（即规范贷款行为、维护借贷双方合法权益、保证信贷资产安全、提高贷款使用整体效益、促进社会经济持续发展），对不同种类贷款实施套取并转贷牟利的行为均可能落入其中，故前述渊源规范并不区分具体贷款种类，而是概括适用于全部贷款，即无论贷款经营属性（自营贷款、委托贷款、特定贷款）、亦无论贷款信用程度（信用贷款、担保贷款、票据贴现），凡是对任一种类贷款实施的套取并转贷牟利的行为，均具有一般违法性。

　　然而，欲将一般不法进一步认定为刑事不法，尚须刑法规范的确认。根据《中华人民共和国刑法》（以下简称刑法）第一百七十五条之规定，以转贷牟利为目的，套取金融机构信贷资金高利转贷他人，违法所得数额较大的，成立高利转贷罪。该刑事不法要件与前述一般不法要件相比，除却数额要素，差异仅在于将套取对象表述为“金融机构信贷资金”而非“贷款”。对此处“金融机构信贷资金”的理解，直接决定了在多大范围的贷款种类上肯认高利转贷行为罪体意义上的刑事违法性。

　　值得注意的是，该判断只能缘于统一法秩序下的刑法规范目的。即使对“金融机构信贷资金”作最广义理解（即由金融机构发放的贷款资金），从而与“贷款”等置认定，也是基于统一于整体法秩序的刑法规范目的上的根据，而不能由前述《贷款通则》关于一般违法性的规范直接得出。这是因为，主张一般违法与刑事违法同一的严格的违法一元论系否认刑法在法律体系中的特定功能，不具有合理性；[2]况且《贷款通则》作为部门规章，甚至不具备成为法定犯前置法源的资格。

　　前述《贷款通则》有关一般违法性规范对高利转贷行为的刑事违法性判断而言，仅具有辅助寻找刑法规范目的的抽象的基础性参考意义。就其理论根据而言，在法秩序统一性原理统摄之下具有合理性的缓和的违法一元论与违法相对论，其实均承认不同法域可以且应当在法价值性[3]（或曰合目的性[4]）统一的前提之上，根据各自法域的规范目的（包括价值权衡）对违法性作相对判断。[5]二者的区别仅在于对该统一前提的理解：前者系将各法域具体违法性所以为共同基础的这一范畴描述为一般违法概念，同时抽象出可罚的违法性概念作为在一般违法之上叠加刑法规范目的以限定刑事违法的不法量域，故而将法秩序统一性理解为延展自根本上的一元违法、但在不同法域规范目的之下表现为不同违法性样态的系统；[6]而后者则认为民事、行政违法判断的暧昧不清导致维系违法一元论的一般违法概念事实上无法为刑事违法判断提供参考，同时“一般违法性+可罚的违法性=刑事违法性”的二重抽象也过于形式主义，因而各法域统一的共同基础只能是整体价值评判或者公理层面的一致性，故主张各法域的具体违法概念系在以该一致性为当然内涵的各自规范目的之下作独立判断的违法多元论。[7]务实地讲，如果在具体案件中（不奢望从抽象理论上）能够妥当界定一般违法，同时不拘泥于对形式化的可罚的违法性量域作抽象的独立界定，那么就以法秩序统一性原理分析刑民交叉、刑行交叉案件而言，缓和的违法一元论与违法相对论之间的理论纠结似乎不甚具有实益。

　　由于金融机构自营性信用贷款系高利转贷罪中“金融机构信贷资金”的最小语义，且对其实施套取并转贷牟利的行为直接危及金融管理秩序法益中最具通常意义乃至重要价值者，即金融机构信贷资金安全，故在套取各类贷款并转贷牟利的一般违法行为中，认为对信用贷款实施套取并转贷牟利者系落入高利转贷罪的规范保护目的，并由此将其进一步认定为刑事不法，这并不存在争议。

　　司法实践中存在分歧的是对金融机构非自营贷款（委托贷款、特定贷款）与担保贷款（抵押贷款、质押贷款、保证贷款）实施套取并转贷牟利的行为以及套取承兑汇票出让他人贴现的行为是否成立对“金融机构信贷资金”实施的高利转贷罪，以下分述之。

一、套取非自营贷款转贷牟利的刑事定性

　　根据《贷款通则》第七条之规定，贷款依据其经营属性分为自营贷款、委托贷款与特定贷款。其中，自营贷款系指贷款人以合法方式筹集的资金自主发放的贷款，其风险由贷款人承担，并由贷款人收回本金和利息。非自营贷款系自营贷款的对称，包括委托贷款与特定贷款。其中，委托贷款系指由政府部门、企事业单位及个人等委托人提供资金，由贷款人（即受托人）根据委托人确定的贷款对象、用途、金额期限、利率等代为发放、监督使用并协助收回的贷款，贷款人（受托人）只收取手续费，不承担贷款风险，住房公积金贷款便是典型的委托贷款。特定贷款系指国务院批准并对贷款可能造成的损失采取相应补救措施后责成国有独资商业银行发放的贷款，一般用于国有企业重大设备改造项目、国家重点工程建设项目、国家重点扶贫项目以及国家重点科研项目等投资。

　　（一）套取特定贷款转贷牟利的刑事定性

　　就特定贷款而言，由于其审批权限归属于国务院，且由国务院对该类贷款可能造成的损失采取补救措施，作为贷款人的国有独资银行仅为国务院批准决定的执行者，故特定贷款作为国家投资的政策性属性明显，其发生过程并未落入刑法分则第三章第四节之规范目的即市场经济意义上的金融管理秩序之范畴。因此，特定贷款不属于高利转贷罪中的“金融机构信贷资金”。

　　（二）套取委托贷款转贷牟利的司法分歧与风险提示

　　就委托贷款而言，司法实践对其是否属于高利转贷罪的实施对象存在分歧。

　　以住房公积金贷款为例，在燕某某受贿、高利转贷案【（2018）皖0826刑初244号】中，法院认为：“住房公积金系单位及其在职职工缴存的长期住房储金，该储金由住房公积金管理中心存入银行开设的专户，贷款由住房公积金管理中心审批，并委托银行办理的业务，住房公积金管理中心承担公积金贷款风险。住房公积金个人贷款业务属银行表外业务，为银行非自营性贷款，被告人燕某某将贷款的住房公积金转借他人获利，未侵犯国家对信贷资金的发放及利率管理秩序，没有侵犯国家的信贷管理制度，故被告人燕某某的行为不构成高利转贷罪。”[8]该一审判决已生效。

　　而在代传娥受贿、贪污、高利转贷案【（2016）黔0625刑初179号】中，法院则认为：“被告人代传娥以转贷牟利为目的，采取虚假的理由套取金融机构贷款（笔者注：本案中系住房公积金贷款）高息转借他人，违法所得数额较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百七十五条第一款‘以转贷牟利为目的，套取金融机构信贷资金高利转贷他人，违法所得数额较大的’之规定，已构成高利转贷罪。”然而该判决书中未见关于为何将住房公积金贷款认定为“金融机构信贷资金”这一问题的有价值的释法说理。[9]该部分一审判决在二审判决【（2017）黔06刑终75号】中被维持，同样未见释法说理。[10]

　　鉴于司法实践中确实存在着前述分歧，出于刑事风险防范的考虑，当然不应实施前述套取委托贷款转贷牟利的行为，以免陷入可能旷日持久的刑事诉讼程序并承担定罪风险；况且即使最终未被定罪，前述行为也已成立《贷款通则》意义上的一般违法，须承担相应法律责任。

　　同时，在具体案件中，应当基于该司法现实，本着对当事人充分负责的态度，灵活选择辩护策略。首先，依据前述燕某某受贿、高利转贷案的裁判理由，将委托贷款排除在高利转贷罪实施对象之外，争取就高利转贷罪作无罪辩护；但若该意见确实无法被采纳，则退而求其次，通过论证对委托贷款实施高利转贷行为不会对信贷管理秩序造成实质危险，从而争取从宽处罚或者不予追究刑事责任的罪轻结果。

　　（三）套取委托贷款转贷牟利的刑事定性：规范目的明确条件下法域间辅助理解的逻辑

　　就委托贷款究竟是否属于高利转贷罪中的“金融机构信贷资金”这一实体问题而言，仍以住房公积金贷款为例：一方面，根据国务院《住房公积金管理条例》第二条后段、第三条及第十三条之规定，住房公积金系单位及其在职职工共同缴存的长期住房储金，由住房公积金管理中心在受托银行开设专户管理，其所有权归属于职工个人而非受托银行；另一方面，根据《住房公积金管理条例》第二十六条之规定，住房公积金贷款由住房公积金管理中心审批并委托银行办理，住房公积金贷款的风险由住房公积金管理中心承担。

　　由此，虽然住房公积金贷款等委托贷款在形式上系通过银行发放，但本质上只是委托人（如公积金管理中心）借由银行“通道”发放。对受托银行而言，委托贷款属于表外业务，既不占用其自有资金，同时其作为代理人也只是执行者，并不具有审批权限。换言之，委托贷款作为金融机构非自营贷款，实际上并非金融机构贷款，而是借金融机构之手发放的委托人的贷款。因此，委托贷款与前述特定贷款的共性在于非自营性导致其发生过程并未落入刑法分则第三章第四节之规范目的即市场经济意义上的金融管理秩序之范畴，故均不属于“金融机构信贷资金”。

　　需要明确的是，虽然《贷款通则》第七条将自营贷款与委托贷款、特定贷款两种非自营贷款分列为不同贷款种类，但将非自营贷款排除在“金融机构信贷资金”之外的刑法上的判断却并不能直接由此得出。这是因为，法秩序统一性从来不是指同一语词在不同法域当然具有概念上的同一性。[11]同一语词在不同法域各自的规范目的之下可能具有不同的内涵与外延，这是由立法活动的复杂性与不同法域的特定功能所决定的，既常见又正当（当然，不同法域的规范目的应当源于统一法秩序，这并非矛盾）。若某一语词在不同法域恰好指称同一概念，则不是因为该语词在某一法域所指称的概念被其他法域直接地、当然地承继，而只是因为该语词在不同法域的具体规范目的之下刚好契合为同一概念。

　　若依据某一法域在所涉具体论题上的规范目的，已经能够妥当地发现语词所指称的概念或者至少足以排除一部分不合规范目的的对象，则对于该法域已发现的妥当概念或者必要而未必充分的可能概念范畴而言，其他法域中依据各自规范目的所发现的相契合的概念则仅具有辅助理解的功能，与确证概念的依据无关。

　　将非自营贷款排除在“金融机构信贷资金”之外，不是对《贷款通则》第七条的贷款分类作直接援用，而是因为自营性既是由刑法上“金融机构资金”的表述所得出的最符合国民预测可能的通常语义，同时也是依据高利转贷罪之规范目的将非自营性作为排除对象后所能够得到的最大可能范畴。而这一范畴恰与《贷款通则》第七条的贷款分类相契合，故后者可用于辅助理解前者。

二、套取担保贷款转贷牟利的刑事定性

　　根据《贷款通则》第九条之规定，贷款依据其信用程度分为信用贷款、担保贷款与票据贴现。其中，信用贷款系指以借款人的信誉发放的贷款。担保贷款系指按《中华人民共和国担保法》规定的担保方式发放的贷款，包括保证贷款、抵押贷款与质押贷款。如前所述，将金融机构自营性信用贷款认定为高利转贷罪中的“金融机构信贷资金”并无争议，司法实践中存在分析的是对金融机构自营性担保贷款实施套取并转贷牟利的行为以及套取承兑汇票出让他人贴现的行为是否成立对“金融机构信贷资金”实施的高利转贷罪。

　　需要首先说明的是，最高院刑一至五庭主办的《刑事审判参考》中第487号指导案例“姚凯高利转贷案”一文中有如下表述：“对于‘套取金融机构信贷资金’，根据中国人民银行发布的《贷款通则》有关‘借款人不得套取贷款用于借贷牟取非法收入’的规定，可以认为，凡是将金融机构贷款用于借贷牟取非法收入的行为，均属于套取金融机构信贷资金。”该段表述是为了解释“套取”的概念，即该段接下来的表述：“可见，这里的套取实际是一种骗取，即行为人以虚假的贷款理由或者贷款条件，隐瞒将贷款用于转贷牟利的真实用途，向金融机构申请贷款，然后将贷款并非用于从金融机构贷款时约定的用途，而是以高利非法转贷他人。”[12]不难发现，该段论述的前一部分并非为了界定“金融机构信贷资金”，故不可将其误当作支持将“金融机构信贷资金”理解为金融机构贷款从而包括担保贷款的依据。

　　（一）套取担保贷款转贷牟利的司法分歧与风险提示

　　就担保贷款而言，司法实践对其是否属于“金融机构信贷资金”存在分歧，这主要体现为民事审判与刑事审判对该语词的不同理解。

　　根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2015〕18号，以下简称民间借贷规定）第十四条第一项之规定，套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或者应当知道的，人民法院应当认定民间借贷合同无效。由此，民事审判中出现一系列对前述民间借贷规定中“金融机构信贷资金”概念以及高利转贷合同效力进行认定的判例。（笔者注：虽然该司法解释已于2020年修正，将本条中“金融机构信贷资金”修改为“金融机构贷款”，同时删除“借款人事先知道或者应当知道”的无效要件，即在民事违法性层面，自2020年8月20日起，套取任一种类的金融机构贷款转贷的应当一律被认定为无效；但在刑事违法性层面，由于刑法第一百七十五条并未修改关于高利转贷罪犯罪对象的语词即“金融机构信贷资金”，故民间借贷规定2015年文本中关于“金融机构信贷资金”的规定以及后文所述最高人民法院过去关于“金融机构信贷资金”风险与界定的判例说理仍对高利转贷罪对象的解释具有重要的参考价值，亦即，应当认为高利转贷罪的对象仍应限于“金融机构信贷资金”，这也反应出就刑法与民法各自作否定性评价（刑事犯罪、民事违法）的范畴而言，刑法保护法益的突出重要性以及刑法干预的谦抑性，故本文仍使用民间借贷规定2015年文本，下同；当然，即便在民间借贷规定修改以前，实践中也存在如后所述的大量的将担保贷款认定为高利转贷罪对象的判例，此种刑事风险在民间借贷规定修改后恐怕是要增加的。）

　　以担保贷款中最为常见的物保贷款为例，在杨凌海华实业有限公司、陕西武功建筑工程总公司企业借贷纠纷案【（2017）最高法民申2583号】中，最高人民法院认为：“陕西五环公司与杨凌海华公司签订的《借款合同》系双方当事人的真实意思表示，合同中除关于‘复利以及逾期后借款人将全部资产转让给债权人’的内容因违反法律强制性规定而无效外，其余合同条款有效。本案中，杨凌海华公司主张陕西五环公司以杨凌海华公司的资产作抵押取得贷款，不属于《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条所规定的套取金融机构信贷资金的情形。杨凌海华公司主张应当适用该规定认定双方的借款合同无效，其理由不能成立。”[13]

　　依据相同的裁判逻辑，在哈尔滨宏泽房地产开发有限公司、费铮翔民间借贷纠纷案【（2019）最高法民终172号】中，最高院认为：“《贷款通则》第九条规定，金融机构的贷款分为信用贷款、担保贷款和票据贴现。信用贷款系指以借款人的信誉发放的贷款，借款人无需提供担保。由于该项贷款是否能够按期收回完全取决于借款人的信誉，因此金融机构在发放贷款时要对借款人的借款用途、经营状况、管理水平等严格审查，从严掌握，以降低风险。如果允许借款人以信用贷款方式获得信贷资金后，随意转借他人牟利，则会加剧金融机构的信贷风险，扰乱金融秩序。因此，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条第（一）项专门就此进行规制，规定因此而订立的民间借贷合同无效。即便宏泽公司所述费铮翔的贷款系通过股权质押方式由证券机构获得属实，不考虑该借贷行为的性质，仅从类型上看，该借贷因存在股权质押担保，也不属于信用贷款，不能纳入《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条第（一）项规制的范围。因此，宏泽公司依据前述司法解释的规定主张借款合同无效，不能成立。”[14]

　　由此，在民事审判中，基于前述裁判理由，提供了足额物上担保的贷款不被认定为高利转贷行为中的“金融机构信贷资金”。

　　然而，刑事审判对该语词存在不同的界定。在葛巧芳高利转贷案【（2016）浙0783刑初318号】中，法院认为：“被告人葛某某伙同他人，以转贷牟利为目的，套取金融机构信贷资金（笔者注：本案中系房屋抵押贷款）高利转贷他人，违法所得数额巨大，其行为已触犯刑律，构成高利转贷罪。”[15]该一审判决已生效。

　　由此，在刑事审判中，确实存在不区分信用贷款与担保贷款而将二者一律认定为高利转贷罪中“金融机构信贷资金”的做法（也有观点对判例进行检索统计后认为，此系当前刑事审判的通常做法[16]），另有学界观点亦持该主张。[17]

　　鉴于刑事司法实践中确实存在着前述判例，出于刑事风险防范的考虑，当然不应实施前述套取担保贷款转贷牟利的行为，以免陷入可能旷日持久的刑事诉讼程序并承担定罪风险；况且即使最终未被定罪，前述行为也已成立《贷款通则》意义上的一般违法，须承担相应法律责任。

　　（二）套取担保贷款转贷牟利的刑事定性：规范目的抽象条件下法域间参考权衡的逻辑

　　就担保贷款究竟是否属于高利转贷罪中的“金融机构信贷资金”这一实体问题而言，有观点认为：“信贷资金是金融机构作为贷款发放的资金，包括担保贷款资金与信用贷款资金。”该理解系将“金融机构信贷资金”与金融机构的贷款资金即金融机构自营贷款作同一认定，基本等同于金融机构的全部自有资金。其论证逻辑在于，高利转贷行为之所以被刑法予以否定评价，是因为高利转贷罪的规范目的包括要求借款人遵守贷款用途的有关约定，亦即高利转贷罪所保护的金融管理秩序法益不能仅仅被理解为资金安全的法益，至少还应当涵括资金使用秩序的法益。

　　客观地讲，前述观点将“金融机构信贷资金”解释为金融机构自有贷款资金并未超出“信贷资金”的最大语义范畴，因此该解释不会沦为所谓社会危害性刑法的类推解释。但其仅作“法益发现”而不作“法益权衡”的解释思路却为不当扩张解释留下了可能。

　　具言之，若某一刑法规范的规范目的是足够具体的、其保护法益是充分明确的，则以该法益解释规范中的构成要件便同时能够发挥妥当限制该规范之处罚范围的作用，从而实现法益的解释性功能与法益的批判性功能的统一。但若某一刑法规范的规范目的本身便具有相当的抽象性、其保护法益也相应地具有被演绎出多种意涵的可能性（如金融管理秩序法益，因其抽象而可能“包罗万象”），则仅通过对此种“法益池”中可能具有某种规范（未必刑法规范）意义上之正当性的具体法益进行演绎式发现，从而以该被发现的法益（群）解释规范中的构成要件（此即法益的解释性功能），则有相当大的概率导致构成要件解释与规范处罚范围的不当扩张（除非被发现的具体法益恰好“幸运地”全部能够通过比例原则的筛查而具有刑法规范意义上的正当性）。该“法益发现”的过程对构成要件与处罚范围的界定而言仅仅是必要而不充分的，此时便须在这一阶段后启动“法益权衡”的过程，以比例原则检视被发现的具体法益在整体法秩序中是否值得由刑法提供保护，[18]亦即是否有充分的正当性与必要性专门设立刑法规范以保护之（此即法益的批判性功能）。只有在这一阶段排除了那些虽经发现但实质上不具有刑法保护价值的具体法益，法益概念才真正实现了对构成要件与处罚范围的妥当限定功能。

　　一言以蔽之，从规范中演绎出“保护法益”是容易的，其基于社会生活的广阔性与复杂性甚至可能是“无穷无尽”的，然而如此繁多的具体法益反过来却未必都能得出值得动用刑法保护的结论。毕竟，极端地讲，即便是道德都可能被从规范中演绎和发现（虽然分离命题要求法律与道德二分，但法律却不可否认地具有一定程度的伦理性[19]），但在价值多元的社会中，谁又会认为设立刑法规范以保护道德具有正当性与必要性呢？

　　前述将“金融机构信贷资金”解释为金融机构自有贷款资金从而既包括信用贷款又包括担保贷款的观点，便是仅对金融管理秩序这一抽象法益中可能具有某种规范（未必刑法规范）意义上之正当性的具体法益（如资金使用秩序）进行了演绎式发现，但在该“法益发现”阶段之后并未通过“法益权衡”以比例原则检视被发现的具体法益在整体法秩序中是否值得动用刑法保护，故其对“金融机构信贷资金”的界定在逻辑上不周延、在结论上也可能因而不妥当。

　　诚然，金融管理秩序的概念具有相当的抽象性，尤其在《贷款通则》第一条所述总体规范目的（即规范贷款行为、维护借贷双方合法权益、保证信贷资产安全、提高贷款使用整体效益、促进社会经济持续发展）之下，金融管理秩序的范畴更是涵括甚广，以致对不同种类贷款实施套取并转贷牟利的行为均可能落入其中，这也是《贷款通则》第二十条第六项不区分具体贷款种类而将不得套取贷款用于借贷牟取非法收入的禁止规范概括适用于全部贷款的原因。就担保贷款而言，在提供了足额物上担保的场合，虽然套取该贷款并转贷牟利的行为并不会直接损及金融机构资金安全，但其也确实变更了贷款用途、违背了金融机构资金使用秩序，由此一方面在微观上导致实际用款人规避金融机构对贷款用途的审查，另一方面在宏观上增负社会融资成本。此种金融机构资金使用秩序当然也属于《贷款通则》规范目的所保护的金融管理秩序的范畴。

　　然而，这只是在《贷款通则》关于不得套取“贷款”转贷牟利的一般违法性层面对金融管理秩序的理解；如前所述，这对于在刑法关于不得套取“金融机构信贷资金”转贷牟利的刑事违法性层面界定金融管理秩序法益而言，仅具有辅助寻找刑法规范目的的基础性参考意义。换言之，尽管资金使用秩序能够从金融管理秩序中被演绎出来，但这一“法益发现”过程对于妥当界定高利转贷罪的规范目的与金融管理秩序法益的刑法意涵而言，仅仅是必要而不充分的，尚须通过“法益权衡”以比例原则检视资金使用秩序在整体法秩序中是否值得刑法保护。

　　具言之，若待评价法益较参照法益（已被确定为刑法规范的保护法益）为重，则举轻以明重，待评价法益当然属于刑法规范的保护法益，其可在最大语义范围内妥当扩张对构成要件的解释；但若待评价法益较参照法益为轻，且单在刑法法域内缺乏充分理由证成待评价法益是否值得刑法保护或者说是否落入刑法规范目的，则须参考其他法域的规范目的及其对该待评价法益的态度（尤其应关注不同法域以同一语词表述的构成要件），根据刑法在整体法秩序中的特定功能，没有理由认为值得动用刑法规范以保护那些足够轻微以致其他法域不予保护的被发现的具体“法益”。[20]

　　对担保贷款而言，如前所述，对其实施套取并转贷牟利的行为虽不会直接损及金融机构资金安全，但确实违反金融机构资金使用秩序。然而，尽管此种资金使用秩序能够从金融管理秩序中被演绎出来，但应当认为其较金融机构资金安全为轻；甚至向更轻微处探寻，在担保贷款到期无法得到顺利清偿，金融机构只得通过行使担保权（担保物权或者保证债权）以实现贷款债权时，此种行使担保权导致的相对不便即行权成本（相比于贷款得到顺利清偿，行使担保权以实现债权的方式导致程序负担与财务负担）同样具有被作为某种具体“法益”而从金融管理秩序中发现的可能。然而，前述资金使用秩序等待评价法益较资金安全这一参照法益为轻，且单凭刑法上本身便具有相当抽象性的金融管理秩序法益，缺乏充分理由证成资金使用秩序等是否落入其规范目的而值得刑法保护，此时即须参考其他法域以同一语词表述的构成要件（“金融机构信贷资金”）上的规范目的。

　　如前所述，民间借贷规定第十四条第一项规定了对“金融机构信贷资金”的高利转贷行为，根据最高院的裁判观点，民事领域对“金融机构信贷资金”的认定以信用性为要素，从概念上直接排除担保贷款。既然刑法上并未证成资金使用秩序等较轻待评价法益值得刑法保护，亦即没有理由认为在高利转贷行为上刑法具有什么超乎民法的规范目的，那么在刑法上对具体构成要件无明确硬性规定的场合，民法上对以同一语词表述的构成要件的界定就有必要为刑法所参考乃至参照。这既根植于刑法在整体法秩序中的特定功能，同时又维系了国民预测。由此，对高利转贷罪中“金融机构信贷资金”的界定应当参照最高院对民间借贷规定中同一语词的解释，亦即以信用性为要素，将担保贷款排除在“金融机构信贷资金”的范畴之外。

　　换言之，虽然法秩序统一性从来不是指同一语词在不同法域当然具有概念上的同一性，同一语词在不同法域是否指称同一概念系由不同法域各自规范目的决定。但在刑法法域内无法就某一规范证成超乎民法的规范目的的场合，便只能推定在该规范上刑法与民法的规范目的相契合，由此便没有理由突破国民预测而在民法之外对同一构成要件另辟其他概念界定。

　　（三）套取担保贷款转贷牟利的其他问题

　　1. 套取保证贷款转贷牟利的刑事定性

　　在物保贷款以外，保证贷款是否属于高利转贷罪中“金融机构信贷资金”的问题似乎更具争议。具言之，物保贷款因贷款人担保物权的存在，确不涉及损害金融机构资金安全的问题，故不属于“金融机构信贷资金”的范畴。但保证贷款系以保证人负担保证债务的方式为贷款提供担保，本质上系借保证人信用（责任财产）以担保贷款债权的实现，由此便可能损及金融机构资金安全。那么是否应据此将保证贷款认定为“金融机构信贷资金”？

　　诚然，贷款人欲实现其贷款债权，若其以保证债权人的身份向保证人请求实现保证债权，则此种担保方式的可靠性显然不如贷款人以担保物权人的身份径行实现担保物权。然而，保证债权无法实现所导致的金融机构资金安全风险系源于保证人自身的经营风险或者信用破产，该风险与转贷人的高利转贷行为无关。这是因为，保证人用以形成和维持信用并提供担保的责任财产并不会因转贷人实施套取贷款并转贷牟利的行为而有所增减，正如同物保贷款条件下担保物价值不因高利转贷行为而发生变化。

　　换言之，保证贷款与物保贷款的共性在于用作担保的质料（保证人信用或者担保物）均独立于转贷人自身信用及其高利转贷行为，即便担保存在风险（保证人信用破产或者担保物价值减损甚至灭失），此种资金安全风险也与高利转贷行为无关。这一共性恰具有规范上的重要性，亦即高利转贷罪的规范目的在于避免高利转贷行为本身导致金融机构资金安全受损（如套取信用贷款后转贷导致贷款无法收回且无担保以替代），而不在于奢求杜绝转贷人及其行为以外的其他原因导致贷款资金损失，否则将该损害后果归责于转贷人便不具有正当性。

　　2. 套取非足额担保贷款转贷牟利的刑事定性

　　就非足额担保贷款如何认定的问题，笔者认为，宜区分贷款总额中的有担保数额与无担保数额，后根据转贷数额中无担保数额的占比，计算全部转贷所得中相同比例的数额，此即转贷数额中无担保数额所对应的高利转贷罪的违法所得。该计算方法相当于将非足额担保贷款分割为足额担保贷款（有担保数额）与信用贷款（无担保数额），前者不计入“金融机构信贷资金”，后者则计入。当然，由于货币乃未经特定化的种类物，故无法现实识别转贷数额中有多少出自有担保数额、有多少出自无担保数额，因而应当作有利于行为人的推定，即首先以贷款总额中的有担保数额为限优先将转贷数额计入其中，仅当转贷数额超过贷款总额中的有担保数额部分时，才将超过部分转贷数额计入无担保数额。

　　譬如，转贷人自金融机构套取1000万元贷款，并提供价值700万元的担保，若其转贷数额未超过700万元，则应当认定该转贷数额全部出自有担保数额，如前所述，由于足额担保贷款不应认定为“金融机构信贷资金”，故转贷牟利行为不成立高利转贷罪；若转贷数额超过700万元，以转贷800万元为例，应当认为转贷数额中有700万元出自有担保数额，仅有100万元出自无担保数额而应当被认定为“金融机构信贷资金”，由于该无担保数额100万元占转贷数额800万元的1/8，故应当将全部转贷所得的1/8计为高利转贷罪的违法所得。

　　3. 基于现实司法分歧的辩护策略选择

　　需要承认的是，虽然笔者认为担保贷款（包括非足额担保贷款中的有担保数额）不属于高利转贷罪中的“金融机构信贷资金”，但如前所述，司法实践对该问题存在分歧：在民事审判中，担保贷款不被认定为高利转贷行为中的“金融机构信贷资金”；但在刑事审判中，确实存在不区分信用贷款与担保贷款而将二者一律认定为“金融机构信贷资金”的判例。

　　鉴于此，在具体案件中，应当基于该司法现实，本着对当事人充分负责的态度，灵活选择辩护策略。首先，依据前述理由，将担保贷款（包括非足额担保贷款中的有担保数额）排除在高利转贷罪实施对象之外，争取就高利转贷罪作无罪辩护（或者就非足额担保贷款计算违法所得时，扣减转贷数额中有担保数额对应比例的转贷所得）；但若该无罪（或者扣减违法所得数额）意见确实无法被采纳，则退而求其次，通过论证对担保贷款（或者非足额担保贷款中的有担保数额）实施高利转贷行为不会对金融机构资金安全法益造成危险，或者在将金融管理秩序法益限定为资金安全法益的意见同样不被采纳的情况下，通过论证前述行为不会对广义的金融管理秩序法益造成重大危险（未侵犯该广义法益中最具通常意义乃至重要价值者，即资金安全），从而争取从宽处罚或者不予追究刑事责任的罪轻结果。

　　（四）违法判断与效力判断分离条件下有效性与犯罪性并存的逻辑

　　略作延伸，若前述最高院的判决并未对“金融机构信贷资金”这一概念直接作解释（将担保贷款排除），而是仅仅认为以被套取的担保贷款为转贷对象不影响就此订立的转贷合同的效力，则民事上违法判断与效力判断可能的分离将导致前述通过“法益权衡”以比例原则界定整体法秩序中刑法规范目的与保护法益的论证更加抽象、困难以及价值判断化，论证结论也由此更加可能因人而异，且其分歧缺乏具体而强有力的调和依据（如判例）。

　　具言之，以民法视角观察民刑交叉案件，合同主体订立合同的行为涉嫌犯罪甚至已被定罪的刑事事实并不当然影响民事合同的效力，即涉罪合同未必无效。这是因为，《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第五十二条第五项所列“违反法律、行政法规的强制性规定”之合同法定无效事由系指违反效力性强制性规定而非管理性强制性规定，所谓效力性强制性规定的本意便是针对行为效力，而刑法并不当然规范、甚至通常不规范民事行为的效力问题。[21]只要合同涉罪所适用的刑法规范不被认为系针对行为效力，即不属于效力性强制性规定，则民事合同的效力便不能仅因涉罪而被否定，而是应当基于合同法等民事规范予以认定[22]（譬如，根据民间借贷规定第十三条第一款之规定，借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。另据杜万华主编、最高院民一庭编著的《最高人民法院民间借贷司法解释理解与适用》的有关内容，在违反市场准入类犯罪的情形下，公法所规制的是当事人的市场准入资格，而非该种类型的合同，故行为人仅系违反市场准入的管理性规定，虽构成非法吸收公众存款罪或者非法经营罪，但其与社会公众之间签订的民间借贷合同并不因此而无效[23]）。前述合同涉罪不当然影响合同效力的规范依据十分庞杂，相关判例[24]与文献[25]不胜枚举，本文不加赘述。

　　反过来，以刑法视角观察刑民交叉案件，民事合同被认定有效的民事事实是否当然排除相关主体的行为成立犯罪？视角转换但逻辑未变，答案同样是否定的。所谓民事违法系指违反民事法律条文背后的民事规范，其通常导致效力否定或民事责任。但民事违法仅是效力否定的必要不充分条件，民法完全可能基于其保护无过错相对人、善意第三人或者维护交易安全等规范目的而对某种民事违法行为的效力予以维持，但此时合同被认定有效并不意味着行为合法。此即民事上违法判断与效力判断的分离。[26]该场合下，一个基于民事违法行为而订立、但因民法规范目的而被认定有效的合同上便完全可能并存一个犯罪行为：此种成立犯罪的可能性并不与表象上的合同有效性相矛盾，而是植根于实质上的行为违法性。当然，在此种可能性的基础之上是否现实成立犯罪仍须依据前述刑法规范目的与保护法益以认定。但那种仅以民事合同有效为由排除犯罪性的观点是不能成立的，尚须透过合同效力的表象探查合同违法与否的实质。

　　仍以非法吸收公众存款为例，为保护无过错的出借人或者投资人能够依据合同主张完满权利，民法对本身具备有效要件的具体民事合同认定为有效，但这并不意味着民事上的这一效力判断否定了借款人或者融资方吸收存款行为的违法性，更不能排除行为成立非法吸收公众存款罪或者非法经营罪等刑事不法的可能性。[27]又如，交易方共同以合法形式掩盖非法目的的合同因违法而无效（同时不成立交易一方对相对方的诈骗罪），但若交易一方以合同形式向相对方掩盖落空其合同利益的目的，则为保护无过错而受有损害的受欺诈方，只要其未行使撤销权，该基于欺诈订立的合同便有效，但这显然不表明民法视欺诈为合法，也不能排除欺诈行为成立诈骗、合同诈骗、集资诈骗等诈骗类犯罪的可能。[28]因胁迫等其他撤销事由订立的合同同样未经撤销便有效，但胁迫系违法，可能成立敲诈勒索罪、抢劫罪等。再如，无权代理、无权代表一旦成立表见代理、表见代表，则为保护善意第三人、维护交易安全，由此订立的合同发生有权代理（表）的效力，但本质上仍系违法的无权代理（表），不能排除成立犯罪的可能。[29]同样地，民法为保护善意第三人而规定了无权处分条件下的善意取得制度，维持由此发生的物权变动的效力（甚至在《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条项下，因无权处分订立的买卖合同本身的效力也得到维持），但这不否认无权处分系违法行为，亦不排除成立犯罪的可能。此种范例甚多，不胜枚举。

　　前述民法上的此种违法判断与效力判断的分离在行政法上也有体现。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第三项之规定，具体行政行为有下列情形之一的，决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法（笔者注：此处复议机关的确认违法决定与撤销决定并列，系指确认违法但不撤销行政行为）；决定撤销或者确认该具体行政行为违法的，可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为：1.主要事实不清、证据不足的；2.适用依据错误的；3.违反法定程序的；4.超越或者滥用职权的；5.具体行政行为明显不当的。另据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条之规定，行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；（二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的；（三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。由此可见，行政法上的违法行为并不当然导致被撤销、变更以及判决履行等法律后果，甚至完全可能出于对所涉国家利益、社会公共利益或者程序轻微违法与行政行为效力稳定性之间的利益权衡等行政法规范目的而被维持效力。但此种效力维持或后果豁免并不意味着对行政行为违法性的否定，此即行政法上的违法判断与效力判断的分离。

　　由此，民法、行政法上的违法判断与效力判断的分离将导致一个形式上有效而实质上违法的行为上完全可能并存一个犯罪行为。当然，在此种可能性的基础之上是否现实成立犯罪仍须依据刑法规范目的与保护法益以认定。此种分离系由法的利益权衡本质所决定，体现了法秩序统一性与各法域自有规范目的下违法判断相对性的兼容。[30]简言之，民法、行政法上有效性的认定与刑法上犯罪性的成立并不完全排斥。不能仅以民法、行政法就待评价行为认定为有效为由，径行排除成立犯罪的可能。[31]尚须透过效力的表象探查行为违法与否的实质，并依据刑法规范目的与保护法益予以认定。

三、套取承兑汇票出让他人贴现的刑事定性

　　（一）票据贴现被认定为“金融机构信贷资金”的条件

　　根据《贷款通则》第九条之规定，贷款依据其信用程度分为信用贷款、担保贷款与票据贴现。其中，票据贴现系指贷款人以购买借款人未到期商业票据的方式发放的贷款。另从银行会计的角度来讲，票据贴现系银行运用其资金的一项表内（资产）业务，被纳入信贷科目管理，且在银行统计存贷比、拨备覆盖率以及贷款余额时也均被统计在贷款项下，故票据贴现实为银行发放贷款的一种形式（汇票贴息即贷款利息）。

　　首先需要明确的是，虽然票据贴现系与信用贷款、担保贷款并列的第三种贷款，且前文已论述高利转贷罪中的“金融机构信贷资金”包括信用贷款而不包括担保贷款，但这并不意味着票据贴现因并非信用贷款而当然不属于“金融机构信贷资金”。如前所述，法秩序统一性从来不是指同一语词在不同法域当然具有概念上的同一性，同一语词在不同法域各自的规范目的之下可能具有不同的内涵与外延。由此，刑法上“金融机构信贷资金”的界定须着眼于本罪的规范目的与保护法益，亦即票据贴现是否应当认定为“金融机构信贷资金”取决于套取承兑汇票出让他人贴现的行为是否对金融机构资金安全造成危险（前文已通过“法益权衡”以比例原则将高利转贷罪所保护的金融管理秩序法益限定为资金安全法益）。

　　由于贴现行（包括回购式转贴现的申请行，以及买断式转贴现的转贴行）在汇票到期后得向付款行（承兑行）要求行使票据权利，故票据上的负担与风险一般系由承兑行承担（除非承兑行因故不予付款），亦即承兑使得商业信用（出票人信用）转为银行信用（承兑行信用）。若出票人未在汇票到期前足额缴存票款，则承兑行在向贴现行等付款后得根据承兑协议的约定从出票人保证金专户与其他存款账户扣款。若出票人在申请承兑时系缴纳差额（敞口）保证金（或者对符合规定的低风险担保出票人可免收保证金）且出票人其他存款账户亦不足支付票款，则差额部分由承兑行垫付（转入出票人的单位票据垫款户，计收逾期利息）。此时承兑行将向出票人进行催收，同时就出票人在申请承兑时提供的敞口担保（系办理银行承兑汇票敞口业务的条件之一）实现担保权（担保物权或者保证债权）。由此可见，因出票人未必在汇票到期前足额缴存票款，且出票人保证金专户以外的其他存款账户很可能发生变动，故在保证金与敞口担保总额不足票款的场合，汇票业务（不足票款部分，在无保证金与敞口担保的场合为全部票款）便具有信用性，该信用性票款虽不是、但相当于信用贷款，行为人对其实施套取并转贷牟利的行为便对高利转贷罪所保护的金融机构资金安全法益造成危险。由此，前述条件下的票据贴现便应当认定为“金融机构信贷资金”。

　　（二）套取承兑汇票出让他人贴现的司法分歧与统一

　　司法实践对套取承兑汇票出让他人贴现的行为是否成立对“金融机构信贷资金”实施的高利转贷罪原本存在分歧，但已为《刑事审判参考》第487号指导案例“姚凯高利转贷案”所统一。

　　关于该案行为模式的核心争议在于，行为人系套取银行承兑汇票后出让给实际用款人，再由实际用款人向贴现行贴现从而取得贴现款（即“金融机构信贷资金”）：在这一过程中，行为人从未取得贴现款，而是套取汇票并出让牟利，银行系将贴现款直接贷给实际用款人而非经行为人转贷，这并不符合高利转贷罪中对“金融机构信贷资金”先“贷”后“转”的行为流程。换言之，持票人自出票人处受让汇票后向银行贴现以实现票据权利、取得贴现款的票据行为，在形式与流程上并不等同于借款人自转贷人处直接受让银行贷款的借款行为。

　　从银行会计的角度来讲，票据承兑系银行的一项表外（或有资产）业务，不占用银行资金，而票据贴现才系作为银行贷款占用银行资金：亦即贴现使得汇票业务由表外转表内，此时银行才向贴现申请人（作为持票人的实际用款人）释放了银行资金。行为人所实施的套取承兑汇票并出让牟利的行为未曾占用银行资金，而真正取得银行资金的票据贴现申请则由实际用款人实施，系民事上合法的实现票据权利的行为。根据法秩序统一性原理，对于此种民法上真正具有合法性（而非前述实质上违法但被维持效力）的行为，刑法不应认定其具有刑事违法性（此外，汇票受让人的身份并不当然形成刑法上保证人地位，刑法自身原本便不能苛求汇票受让人承担积极审查出让人取得承兑汇票行为的作为义务）。由此，套取承兑汇票出让他人贴现的行为不成立高利转贷罪（不排除在给金融机构造成重大损失或者有其他严重情节时，套取承兑汇票的行为可能成立骗取票据承兑罪）。《刑事审判参考》第487号指导案例对此种观点予以收录：“在审理中有观点认为，在商业银行业务中，贷款业务和票据承兑等业务是相并列的，贷款关系与票据关系是两种不同的法律关系。因此，骗取银行的承兑汇票并不等同于套取银行信贷资金。同样，持票人的贴现是实现票据权利，是与银行之间的一种借贷关系，而不是从出票人处获得贷款，因此，被告人姚凯的行为不能认定为高利转贷罪。”[32]此种观点具有民法上形式理性的思维特征，具有一定的合理性。

　　然而，《刑事审判参考》第487号指导案例对该观点予以否定：“不能机械地理解刑法第一百七十五条的规定，而应把握高利转贷行为的本质并结合立法精神加以判定。虽然银行承兑汇票与银行贷款表现形式不同，借贷关系与票据关系在法律上也有不同之处，但银行承兑汇票是纳入信贷科目管理的，在银行内部的管理模式和性质上是相同的，银行承兑汇票贴现时使用的资金属于银行的信贷资金，票据贴现也是银行借出信贷资金的一种表现形式，因此套取银行承兑汇票然后转让他人进行贴现的实质上属于套取了银行的信贷资金。本案被告人姚凯以农垦工贸公司的名义向银行申请办理承兑汇票时，编造了虚假的交易关系、出具了虚假购销合同，采用了欺骗手段，套取银行承兑汇票后，将汇票交给用款人，然后用款人向银行贴现，由此完成了转贷并且非法获得了高利，这只是套取银行信贷资金的手段形式不同，其实质是一种利用承兑汇票贴现套取银行资金的行为，符合刑法第一百七十五条规定的套取金融机构信贷资金的行为特征。所以，不能以被告人一方与银行、鞍山市轧钢厂之间具有形式上的票据关系而否认其实施了套取银行信贷资金的行为。”[33]此种观点显然是对高利转贷罪的构成要件进行了实质理解：要么是坚持本罪中“金融机构信贷资金”乃实际用款人向贴现行申请的贴现款，而对先“贷”后“转”的行为流程予以灵活把握；要么是坚持先“贷”后“转”的行为流程，转而认为套取“金融机构信贷资金”的行为乃行为人向承兑行申请承兑汇票（基于票据的设权性、流通性等，认为套取并转让汇票及其所表彰之票据权利的行为，在实际法效果上几乎等价于套取并转让票面金额的银行贷款，即以票据承兑形式套取票款或者套取票据形式而非货币形式的票款）。

　　由此，《刑事审判参考》第487号指导案例已对套取承兑汇票出让他人贴现行为的定性作出了统一，即成立高利转贷罪。需要说明的是，虽然姚凯高利转贷案【（2006）鞍千刑初字第101号】中被告人的涉案行为发生于1997年至1999年间，[34]系《中华人民共和国刑法修正案（六）》（于2006年6月29日公布并施行）增设骗取贷款、票据承兑、金融票证罪之前，但最高院刑二庭主编的《刑事审判参考》总第62集（于2008年10月出版）收录、评述该案并将其作为指导案例则系在此之后，故不能简单认为该案裁判系因行为时刑法无骗取票据承兑罪而不得不对高利转贷罪作实质解释，相反，该指导案例在刑法增设骗取票据承兑罪之后仍具有指导意义。

　　（三）要件事实同一作为法域间比例原则之适用前提的逻辑

　　指导案例对司法实践的作用不言而喻，虽然前述不成立高利转贷罪的观点具有一定合理性，但与其“固执”地不认可指导案例的裁判结论，不如认真思考和发掘其裁判逻辑。

　　具言之，前述不成立高利转贷罪的观点具有民法上形式理性的思维特征：民法看关系。[35]其将套取承兑汇票出让他人贴现的整体行为流程区分为出票人与受票人之间的票据转让关系以及受票人与贴现行之间的票据贴现关系，认为在真正取得银行资金的票据贴现关系中，实际用款人实施的贴现申请系民事上合法的实现票据权利的行为；同时着眼于行为人参与的票据转让关系，因其不涉及对银行资金的占用而不认为其成立高利转贷罪。

　　而《刑事审判参考》第487号指导案例则具有明显的实质理性的思维特征：刑法看行为[36]（虽然在刑法学内部，实质刑法观与形式刑法观在一定程度上向来具有紧张关系；但与民法相比，刑法通常还是具有相对实质化的倾向）。指导案例对行为人套取承兑汇票出让他人贴现的行为作实质理解，认为从整体行为流程观察，该行为模式本质上相当于从承兑行套取票面金额的贷款（因贴现行得要求承兑行付款）转贷于实际用款人，从而该当于高利转贷罪的构成要件。

　　那么，该指导案例的裁判逻辑是否违反了法秩序统一性原理关于刑法不干预民事合法行为（指真正具有合法性、而非前述实质上违法但被维持效力的行为）的要求[37]？不难发现，前述被民法评价为合法的仅是实际用款人向贴现行申请贴现以实现票据权利、取得贴现款的行为，换言之，对于套取承兑汇票出让他人贴现的整体行为流程，民法仅是将其中的贴现环节评价为合法；而指导案例的裁判逻辑则是着眼于行为人套取承兑汇票转让他人贴现的行为全流程，将整体行为评价为刑事违法。既然就该问题，刑法与民法所评价的要件事实并不同一，那么也就不存在民事违法性（就同一要件事实）以比例原则限制刑事违法性范围的问题，[38]亦即待评价要件事实同一系法域间以比例原则限定违法性与处罚范围的前提。

　　仍以非法吸收公众存款为例，如前所述，为保护无过错的出借人或者投资人能够依据合同主张完满权利，民法对本身具备有效要件的具体民事合同认定为有效，但这并不意味着民事上的这一效力判断否定了借款人或者融资方吸收存款行为（以一个非法吸收公众存款的概括故意数次逐一吸收具体投资人存款）的违法性，更不能排除行为成立刑事不法的可能性：此系着眼于对具体投资人逐一实施的吸收存款行为，认为民法上违法判断与效力判断的分离可能导致有效性与犯罪性的并存（一个形式上有效而实质上违法的行为完全可能成立犯罪）。换个角度观察，若着眼于不法的“量”的积累，[39]认为非法吸收公众存款行为在刑法上的可罚性根据在于“借贷的集合”而非组成该集合的具体民间借贷，[40]则民法仅是将具体民间借贷合同认定为有效，而刑法则是将非法吸收公众存款的整体事实评价为犯罪[41]：就该问题，刑法与民法所评价的要件事实不具有同一性，[42]因此该刑法评价也就并不违反法秩序统一性。譬如，在张双兰、许奎南民间借贷纠纷案【（2019）最高法民申5053号】中，最高院认为：“就非法吸收公众存款罪而言，涉及行为人向社会不特定对象吸收存款或者非法集资。行为人向不特定对象吸收存款或者非法集资往往表现为与不特定对象之间的民间借贷法律关系，当这些民间借贷达到一定规模并扰乱金融秩序时，刑法才对行为人所涉及的民间借贷作为一个整体进行罪与非罪的评价，但其中某一具体民间借贷法律关系并不因此当然无效。”[43]

　　（四）套取承兑汇票出让他人贴现的其他问题

　　1. 套取承兑汇票出让他人贴现的违法所得计算

　　如前所述，若出票人未在汇票到期前足额缴存票款，则承兑行在向贴现行等付款后得从出票人保证金专户（冻结）与其他存款账户（可能发生变动）扣款。由此，保证金具有债务人（出票人）动产质押的属性，承兑行得就保证金优先受偿，故票款中与保证金等额的部分（无授信额度部分）并不会对承兑行资金安全造成危险，不应计入高利转贷罪中的“金融机构信贷资金”（在全额保证金的条件下，不成立高利转贷罪）。若出票人系缴纳差额保证金（或者对符合规定的低风险担保出票人可免收保证金），则票款中无保证金覆盖的敞口部分（授信额度部分）便需要出票人提供担保，敞口中的有担保数额同样不会对承兑行资金安全造成危险，亦不应计入“金融机构信贷资金”（在足额敞口担保的条件下，不成立高利转贷罪）；仅在保证金与敞口担保总额不足票款的场合，该不足票款部分（在无保证金与敞口担保的场合为全部票款）具有信用性，虽不是、但相当于信用贷款，行为人对其实施套取并转贷牟利的行为便可能对承兑行资金安全造成危险，因而应计入“金融机构信贷资金”。

　　由此，票款一般相当于担保贷款，对套取承兑汇票出让他人贴现的行为应当参照前述套取担保贷款转贷牟利行为的区分规则予以认定。若保证金和（或）敞口担保已覆盖票款，则参照足额担保贷款，票款全部不应计入高利转贷罪中的“金融机构信贷资金”，该条件下套取承兑汇票出让他人贴现的行为不成立高利转贷罪。若保证金与敞口担保总额不足票款，则参照非足额担保贷款，即区分票款总额中的有担保数额（差额保证金数额、非足额敞口担保数额，不计入“金融机构信贷资金”）与无担保数额（不足票款，计入“金融机构信贷资金”），后根据票款总额中无担保数额的占比，计算全部汇票出让所得中相同比例的数额，此即票款中无担保数额所对应的高利转贷罪的违法所得。譬如，出票人缴纳300万元保证金，并提供实际价值500万元的担保，自银行套取1000万元承兑汇票，则应当认为票款总额中有800万元出自有担保数额，仅有200万元出自无担保数额而应当被认定为“金融机构信贷资金”，由于该无担保数额200万元占票款数额1000万元的1/5，故应当将全部汇票出让所得的1/5计为高利转贷罪的违法所得。当然，若银行工作人员在无保证金与敞口担保条件下承兑（可能成立违规出具金融票证罪等），则作为例外，可类比信用贷款，票款应全部计入“金融机构信贷资金”。

　　2. 基于现实司法分歧的辩护策略选择

　　需要承认的是，虽然笔者认为票款中的前述有担保数额（保证金数额、敞口担保数额）不属于高利转贷罪中的“金融机构信贷资金”（参照担保贷款），但如前所述，刑事审判中确实存在不区分信用贷款与担保贷款（包括不区分非足额担保贷款中的无担保数额与有担保数额）而将二者一律认定为“金融机构信贷资金”的做法（也有观点认为此系当前刑事审判的通常做法）：若依此法，则对票款中的无担保数额与有担保数额将不予区分而一律认定为“金融机构信贷资金”。

　　鉴于此，在具体案件中，应当基于该司法现实，本着对当事人充分负责的态度，灵活选择辩护策略。首先，依据前述理由，若保证金和（或）敞口担保已覆盖票款，则认为票款全部不应计入“金融机构信贷资金”，争取就高利转贷罪作无罪辩护；若保证金与敞口担保总额不足票款，则在计算违法所得时，应当扣减票款中有担保数额对应比例的汇票出让所得。然而，若前述无罪（或者扣减违法所得数额）意见确实无法被采纳，则退而求其次，通过论证对票款中的有担保数额（在保证金、敞口担保覆盖票款的场合为全部票款）实施套取并出让牟利的行为不会对承兑行资金安全造成危险，或者在将金融管理秩序法益限定为资金安全法益的意见同样不被采纳的情况下，通过论证前述行为不会对广义的金融管理秩序法益造成重大危险（未侵犯该广义法益中最具通常意义乃至重要价值者，即资金安全），从而争取从宽处罚或者不予追究刑事责任的罪轻结果。

　　3. 套取承兑汇票出让他人贴现的犯罪形态

　　如前所述，《刑事审判参考》第487号指导案例对套取承兑汇票出让他人贴现的行为流程作实质化的理解，其认为“银行承兑汇票贴现时使用的资金属于银行的信贷资金，票据贴现也是银行借出信贷资金的一种表现形式，因此套取银行承兑汇票然后转让他人进行贴现的实质上属于套取了银行的信贷资金。本案被告人姚凯以农垦工贸公司的名义向银行申请办理承兑汇票时，编造了虚假的交易关系、出具了虚假购销合同，采用了欺骗手段，套取银行承兑汇票后，将汇票交给用款人，然后用款人向银行贴现，由此完成了转贷并且非法获得了高利，这只是套取银行信贷资金的手段形式不同，其实质是一种利用承兑汇票贴现套取银行资金的行为”。亦即，该指导案例的实质化逻辑要么是坚持本罪中“金融机构信贷资金”乃实际用款人向贴现行申请的贴现款，而对先“贷”后“转”的行为流程予以灵活把握；要么是坚持先“贷”后“转”的行为流程，转而认为套取“金融机构信贷资金”的行为乃行为人向承兑行申请承兑汇票。

　　此种实质化事实上掩盖了一个重要问题：行为人亲自实施的套取行为系以承兑汇票为对象，而取得“金融机构信贷资金”即贴现款的行为则为实际用款人所实施的贴现申请行为，那么，对高利转贷罪的实行行为起点（着手）即“套取金融机构信贷资金”究竟如何认定？不难发现，行为人的着手时点被前述实质化所模糊和回避了。

　　具言之，就法定的犯罪构成而言，高利转贷罪系典型的复行为犯，要求一“贷”（套取金融机构信贷资金）一“转”（高利转贷他人）共同构成其实行行为。若认为行为人套取承兑汇票的行为系着手，则要么导致汇票承兑与汇票贴现的混淆（如前所述，将申请承兑理解为以票据承兑形式套取票款或者套取票据形式而非货币形式的票款），要么导致实行行为中的一“贷”被拆分为申请承兑与申请贴现两个行为并分列于一“转”的前后（将套取票款拆分为套取承兑汇票与取得贴现款两个步骤）。

　　若认为行为人在实际用款人申请贴现时系着手（认为行为人套取承兑汇票的行为仅使汇票进入一级市场流通、开启了汇票流通状态，但实际用款人申请贴现、使汇票进入二级市场的行为才直接使得票款被“置换”出来的资金占用事实得到现实化，或可援用间接正犯理论理解行为人利用实际用款人作为其着手的“工具”），则导致在申请贴现行为之前发生的套取承兑汇票行为成为预备行为，这与其作为高利转贷罪的两步构成要件行为之一的法定属性相矛盾，同时也导致高利转贷罪由法定的复行为犯转为单行为犯。进一步延伸，若第一手受票人（直接从行为人处受让汇票者）并未申请贴现，而是继续向后手出让汇票，甚至该后手亦可能不申请贴现而继续向无限多后手出让汇票（汇票付款期限允许范围内），则只要尚未等到某一级后手申请贴现（或直接向承兑行提示付款），那么行为人便没有着手而仅仅是预备。然而该场合下，行为人早已完成需要其亲自实施的套取汇票并出让的行为，且早已收取汇票出让款，对其是否着手的判断竟然需寄托于未来不确定后手的贴现申请，这实在难谓妥当。

　　此外，该指导案例对行为流程的描述似乎系以实际用款人取得汇票贴现款之时（此前行为人已收取汇票出让款）作为行为人高利转贷罪的既遂时点，其理由在于“由此完成了转贷”，即构成要件要素此时齐备。然而，这同样值得商榷，恐难言之凿凿。具言之，以取得贴现款之时为构成要件要素齐备，系以申请贴现为实行行为之一部或全部。如前所述，若以申请贴现为实行行为之一部，即以套取承兑汇票为着手、以汇票贴现为既遂，则导致实行行为中的一“贷”被拆分为申请承兑与申请贴现两个行为并分列于一“转”的前后。若以申请贴现为实行行为之全部，即以申请贴现为着手、以贴现为既遂，则与高利转贷罪作为复行为犯的法定属性相矛盾，且导致对行为人是否着手以及既遂的判断需寄托于未来不确定后手之贴现申请的不妥当结论。但反过来讲，若以行为人套取、出让承兑汇票并取得出让款之时作为行为人高利转贷罪的既遂时点，则事实上系单独以套取承兑汇票为高利转贷罪两步构成要件行为中的一“贷”（如前所述，将申请承兑理解为以票据承兑形式套取票款或者套取票据形式而非货币形式的票款），虽然吻合了高利转贷罪的实行行为构造（以出让贴现的故意实施套取并出让承兑汇票的行为本身便内涵着承兑行可能的票款损失风险，具备行为不法），从而解决了前述以贴现为既遂所存在的问题，但仍导致汇票承兑与汇票贴现的混淆。当然，若采二元论的行为无价值论的立场，认为既遂的成立同时需要具备危险意义上的结果不法，则既遂时点又要延后至未来不确定后手的贴现之时，甚至需要进一步延后至贴现行（或者未贴现的最后一手受票人）向承兑行提示付款之时（此时将直接对承兑行资金造成最为现实紧迫的可能风险），则又会落入前述以贴现为既遂的窠臼。

　　以上均为对套取承兑汇票出让他人贴现之行为的实质化认定所导致的法解释学矛盾。

结语：法秩序统一性与违法判断的相对性

　　对任一种类贷款实施套取并转贷牟利的行为均成立《贷款通则》意义上的一般违法。但一般违法性规范对刑事违法性判断而言，仅具有辅助寻找刑法规范目的的基础参考意；刑事违法性的判断只能缘于统一法秩序下的刑法规范目的。就高利转贷罪而言，应当将其规范目的与保护法益即金融管理秩序限定为金融机构资金安全，故本罪构成要件中的“金融机构信贷资金”应当以自营性与信用性为要素，包括金融机构自营性信用贷款以及担保贷款与承兑汇票票款中的无担保数额；对金融机构非自营贷款（特定贷款、委托贷款）以及担保贷款与承兑汇票票款中的有担保数额，则应当排除在“金融机构信贷资金”之外。

　　法秩序统一性原理肯认不同法域可以且应当在法价值性（或曰合目的性）统一的前提之上，根据各自法域的规范目的（包括价值权衡）对违法性作相对判断。由此，以法秩序统一性原理分析刑民交叉、刑行交叉案件，应当遵循如下分层逻辑：

　　其一，规范目的明确条件下法域间辅助理解的逻辑。若依据某一法域在所涉具体论题上的规范目的，已经能够妥当地发现语词所指称的概念或者至少足以排除一部分不合规范目的的对象，则对于该法域已发现的妥当概念或者必要而未必充分的可能概念范畴而言，其他法域中依据各自规范目的所发现的相契合的概念则仅具有辅助理解的功能，与确证概念的依据无关。

　　其二，规范目的抽象条件下法域间参考权衡的逻辑。若某一刑法规范的规范目的具有相当的抽象性、其保护法益也相应地具有被演绎出多种意涵的可能性，则对此种“法益池”中可能具有某种规范（未必刑法规范）意义上之正当性的具体法益进行演绎式发现的“法益发现”过程（法益的解释性功能）对构成要件与处罚范围的界定而言仅仅是必要而不充分的，此时便须在这一阶段后启动“法益权衡”的过程，以比例原则检视被发现的具体法益在整体法秩序中是否值得由刑法提供保护，亦即是否有充分的正当性与必要性专门设立刑法规范以保护之（法益的批判性功能）。只有在这一阶段排除了那些虽经发现但实质上不具有刑法保护价值的具体法益，法益概念才真正实现了对构成要件与处罚范围的妥当限定功能。具言之，若待评价法益较参照法益（已被确定为刑法规范的保护法益）为重，则举轻以明重，待评价法益当然属于刑法规范的保护法益，其可在最大语义范围内妥当扩张对构成要件的解释；但若待评价法益较参照法益为轻，且单在刑法法域内缺乏充分理由证成待评价法益是否值得刑法保护或者说是否落入刑法规范目的，则须参考其他法域的规范目的及其对该待评价法益的态度（尤其应关注不同法域以同一语词表述的构成要件），根据刑法在整体法秩序中的特定功能，没有理由认为值得动用刑法规范以保护那些足够轻微以致其他法域不予保护的被发现的具体“法益”。

　　其三，违法判断与效力判断分离条件下有效性与犯罪性并存的逻辑。在法域间参考权衡的过程中，应当注意，民法、行政法上的违法判断与效力判断（基于各自法域的规范目的）的分离将导致一个形式上有效而实质上违法的行为上完全可能并存一个犯罪行为。此种分离系由法的利益权衡本质所决定，体现了法秩序统一性与各法域自有规范目的下违法判断相对性的兼容。换言之，民法、行政法上有效性的认定与刑法上犯罪性的成立并不完全排斥；不能仅以民法、行政法就待评价行为认定为有效为由，径行排除成立犯罪的可能。当然，在此种可能性的基础之上是否现实成立犯罪，仍须透过效力的表象探查行为违法与否的实质，并依据刑法规范目的与保护法益予以认定。

　　其四，要件事实同一作为法域间比例原则之适用前提的逻辑。若就具体问题，刑法与民法所评价的要件事实并不同一，则不存在民事违法性（就同一要件事实）以比例原则限制刑事违法性范围的问题，亦即待评价要件事实同一系法域间以比例原则限定违法性与处罚范围的前提。

　　注：本文获第五届鹭岛刑事法论坛暨金融机构经营风险控制与金融犯罪辩护研讨会一等奖。

（来源：微信公号“应用刑事法学”）