以民法视角观察民刑交叉案件，合同主体订立合同的行为涉嫌犯罪甚至已被定罪的刑事事实并不当然影响民事合同的效力，即涉罪合同未必无效。具言之，根据《中华人民共和国民法典》（以下简称民法典）第五百零八条之规定，合同编对合同效力没有规定的，适用总则编关于民事法律行为效力的一般规定；另据民法典第一百五十三条第一款之规定，违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。民法典该效力规范系对旧法及其司法解释的继受：根据原《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第十四条之规定，原《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项所列“违反法律、行政法规的强制性规定”之合同法定无效事由系指违反效力性强制性规定而非管理性强制性规定。所谓效力性强制性规定的本意便是针对行为效力，而刑法并不当然规范、甚至通常不规范民事行为的效力问题。[1]只要合同涉罪所适用的刑法规范不被认为系针对行为效力，即不属于效力性强制性规定，则民事合同的效力便不能仅因涉罪而被否定，而是应当基于民法典等民事规范予以认定[2]（譬如，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十二条第一款之规定，借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当依据民法典第一百四十四条、第一百四十六条、第一百五十三条、第一百五十四条以及该规定第十三条之规定，认定民间借贷合同的效力。另据杜万华主编、最高院民一庭编著的《最高人民法院民间借贷司法解释理解与适用》的有关内容，在违反市场准入类犯罪的情形下，公法所规制的是当事人的市场准入资格，而非该种类型的合同，故行为人仅系违反市场准入的管理性规定，虽构成非法吸收公众存款罪或者非法经营罪，但其与社会公众之间签订的民间借贷合同并不因此而无效[3]），由此保障相对人依合同主张完满权利的可能。前述合同涉罪不当然影响合同效力的规范依据十分庞杂，相关判例[4]与文献[5]不胜枚举，本文不加赘述。

　　反过来，以刑法视角观察刑民交叉案件，民事合同被认定有效的民事事实是否当然排除相关主体的行为成立犯罪？视角转换但逻辑未变，答案同样是否定的。所谓民事违法系指违反民事法律条文背后的民事规范，其通常导致效力否定或民事责任。但民事违法仅是效力否定的必要不充分条件，民法完全可能基于其保护无过错相对人、善意第三人或者维护交易安全等规范目的而对某种民事违法行为的效力予以维持，但此时合同被认定有效并不意味着行为合法。此即民事上违法判断与效力判断的分离。[6]该场合下，一个基于民事违法行为而订立、但因民法规范目的而被认定有效的合同上便完全可能并存一个犯罪行为：此种成立犯罪的可能性并不与表象上的合同有效性相矛盾，而是植根于实质上的行为违法性。当然，在此种可能性的基础之上是否现实成立犯罪仍须依据刑法规范目的与保护法益以认定。但那种仅以民事合同有效为由排除犯罪性的观点是不能成立的，尚须透过合同效力的表象探查合同违法与否的实质。

　　以非法吸收公众存款为例，为保护无过错的出借人或者投资人能够依据合同主张完满权利，民法对本身具备有效要件的具体民事合同认定为有效，但这并不意味着民事上的这一效力判断否定了借款人或者融资方吸收存款行为的违法性，更不能排除行为成立非法吸收公众存款罪或者非法经营罪等刑事不法的可能性。[7]又如，交易方共同以合法形式掩盖非法目的的合同因违法而无效（同时不成立交易一方对相对方的诈骗罪），但若交易一方以合同形式向相对方掩盖落空其合同利益的目的，则为保护无过错而受有损害的受欺诈方，只要其未行使撤销权，该基于欺诈订立的合同便有效，但这显然不表明民法视欺诈为合法，也不能排除欺诈行为成立诈骗、合同诈骗、集资诈骗等诈骗类犯罪的可能。[8]因胁迫等其他撤销事由订立的合同同样未经撤销便有效，但胁迫系违法，可能成立敲诈勒索罪、抢劫罪等。再如，无权代理、无权代表一旦成立表见代理、表见代表，则为保护善意相对人、维护交易安全，由此订立的合同发生有权代理（表）的效力，但本质上仍系违法的无权代理（表），不能排除成立犯罪的可能。[9]同样地，民法为保护相对人而承认无权处分不影响合同效力，同时为保护善意第三人而进一步规定了无权处分条件下的善意取得制度从而维持由此发生的物权变动的效力，但这不否认无权处分系违法行为，亦不排除成立犯罪的可能。此种范例甚多，不胜枚举。

　　前述民法上的此种违法判断与效力判断的分离在行政法上也有体现。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第三项之规定，具体行政行为有下列情形之一的，决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法（笔者注：此处复议机关的确认违法决定与撤销决定并列，系指确认违法但不撤销行政行为）；决定撤销或者确认该具体行政行为违法的，可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为：1.主要事实不清、证据不足的；2.适用依据错误的；3.违反法定程序的；4.超越或者滥用职权的；5.具体行政行为明显不当的。另据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条之规定，行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；（二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的；（三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。由此可见，行政法上的违法行为并不当然导致被撤销、变更以及判决履行等法律后果，甚至完全可能出于对所涉国家利益、社会公共利益或者程序轻微违法与行政行为效力稳定性之间的利益权衡等行政法规范目的而被维持效力。但此种效力维持或后果豁免并不意味着对行政行为违法性的否定，此即行政法上的违法判断与效力判断的分离。

　　由此，民法、行政法上的违法判断与效力判断（基于各自法域的规范目的）的分离将导致一个形式上有效而实质上违法的行为上完全可能并存一个犯罪行为。当然，在此种可能性的基础之上是否现实成立犯罪仍须依据刑法规范目的与保护法益以认定。此种分离系由法的利益权衡本质所决定，体现了法秩序统一性与各法域自有规范目的下违法判断相对性的兼容。[10]简言之，民法、行政法上有效性的认定与刑法上犯罪性的成立并不完全排斥。不能仅以民法、行政法就待评价行为认定为有效为由，径行排除成立犯罪的可能。[11]尚须透过效力的表象探查行为违法与否的实质，并依据刑法规范目的与保护法益予以认定。

（来源：微信公号“应用刑事法学”）