应当认为，刑事诈骗与民事欺诈并非对立关系，而是特殊与一般的关系：若承认刑事诈骗与民事欺诈在故意内容以及客观行为流程方面难以作有效区分（有观点认为成立刑事诈骗对虚构事实、隐瞒真相的程度要求较成立民事欺诈更高，但事实上成立刑事诈骗与成立民事欺诈对虚构、隐瞒的对象均要求系关涉缔约意思自由形成的具有重要性的合同要素，就该项作区分恐不具备正当性与可行性），则原则上，凡成立民事欺诈者具备非法占有目的便成立刑事诈骗，亦即，民事欺诈之上叠加非法占有目的则成立刑事诈骗；所谓刑事诈骗与民事欺诈的区别，其实只能是指刑事诈骗与不具有非法占有目的因而不成立刑事诈骗的那一部分民事欺诈（纯粹的民事欺诈）的区别。

　　虽然，判断刑事诈骗成立与否是否有必要先行判断民事欺诈成立与否，或者说根据刑法规范将实现了诈骗罪犯罪构成的行为认定为刑事诈骗后是否有必要回溯性地追问该行为是否成立民事欺诈，这在方法论上或许仍值得探讨，但就概念构成与事理逻辑而言，一个成立了刑事诈骗的行为必然成立民事欺诈。亦即，不能因为某一行为成立民事欺诈，便否认其成立刑事诈骗，正如不能以为不当得利与犯罪系对立关系从而主张某一行为因属不当得利而不成立犯罪。

　　关于刑事诈骗与民事欺诈的关系，有对立论者反复发表一种听起来似乎强有力的观点：即民事欺诈属法律行为（表意行为），刑事诈骗属事实行为（非表意行为），因法律行为与事实行为系对立，故民事欺诈与刑事诈骗亦对立。该观点其实本质上是一种忽视概念分类之标准与实益的不恰当的对民法上概念分类的刑法平移，且其所以为根据的民法概念分类亦存在疑问。

　　具言之，刑法上研究刑事诈骗与民事欺诈的关系问题，系从行为构成的角度而言，亦即原则上，刑事诈骗系民事欺诈叠加非法占有目的；然而，民法上法律行为与事实行为的区分主要系从行为效果的角度而言（从行为构成角度区分二者是不成功的，容后详述），即以意思创设法律效果者为法律行为，以法律规定法律效果者为事实行为。将此种行为效果层面的概念分类不加甄别地直接移用以试图论证行为构成层面的概念间关系，此种混淆显然是错误的，以该误解为依据的论证也只能是失败的。

　　此外，民法将法律行为与准法律行为归为表意行为，而将事实行为归为非表意行为，系指前者在构成上以意思表示为必要，而后者在构成上则不以意思表示为必要；但需要注意的是，这并不意味着事实行为等非表意行为在构成上一定不包含意思，而仅仅是其法律效果并非受意思所创设与限制。事实上，事实行为在诸多场合下包含意思，譬如，无因管理以为他人管理为意思、先占以所有为意思、前述刑事诈骗以使相对人陷入认识错误并基于该错误认识而交付财物的双重故意为意思等，只不过其法律效果为法律所直接规定。因此，从行为构成角度区分法律行为与事实行为是不成功的。

　　有趣的是，前述包含意思的事实行为作为非表意行为，其与作为表意行为的准法律行为以及负担效力瑕疵的行为（无效行为、效力待定行为、可撤销行为）在行为构成与行为效果上其实是同质的，即均包含意思，且法律效果均由法律直接规定而不受意思所创设与限制（瑕疵效力行为的主体在实施瑕疵效力行为时，往往不是含着导致无效、效力待定、可撤销等效力瑕疵发生的意思，而是通常以导致行为确定有效为意思，作为法律效果的效力瑕疵系直接来源于法律规定）。由此观之，民事欺诈等瑕疵效力行为与事实行为之间恐难泾渭分明，至于试图将民事欺诈等瑕疵效力行为与事实行为从法律效果上进行区分则更是无效的。

　　与此相适应，民法学领域关于法律行为的概念其实一直存在所谓合法性矛盾或者合法性挑战之争：即法律行为的概念是否以合法性为要件？

　　若法律行为的概念不以合法性为要件，即从主观目的的角度将法律行为描述为主体持以意思创设法律效果之目的所实施的行为，而不考虑法律效果是否确依意思的指向得到实现，则民事欺诈等瑕疵效力行为属于法律行为。但此种定义与分类其实掩盖了合法行为与瑕疵效力行为之间的重大差异：即虽然二者所含意思往往同质（导致行为确定有效），但合法行为的法律效果受意思所创设与限制（依意思的指向实现意定法律效果）；而瑕疵效力行为的法律效果不受意思所创设与限制（依法律的规定实现法定法律效果），这其实与前述包含意思的事实行为（包括侵权行为等乃至犯罪行为）别无二致（其间细微差别并不具有规范上的重要性）。由此导致某种进退维谷的尴尬境遇：虽然在该定义与分类之下，瑕疵效力行为与合法行为被一并归为法律行为，但事实上，瑕疵效力行为反而与事实行为具有更显著的亲缘性。若要强化瑕疵效力行为与合法行为之间的关联，则只能从“选择行为即选择行为所对应之后果”或者说“选择原因即选择结果”的客观因果论角度对意思自治的含义进行变通，亦即既然法律规范是既定的，那么无论主体持何种主观意思实施某种行为，其意思均得客观解释为导致该种行为依所适用之法律规范发生相应法律效果。如此一来，无论是合法行为，还是瑕疵效力行为，抑或是侵权行为乃至犯罪行为，其实均遵循“意思自治”，只不过合法行为系以选择结果的方式以自治实现主观意思，而瑕疵效力行为与侵权行为、犯罪行为（侵权与犯罪本同源，一定目的之下可互相参照理解：侵权在罗马法上称“私犯”，早期的弹劾式诉讼亦源于此）则是以选择原因的方式以强制实现客观意思（这也是理解刑法仅处罚具备广义期待可能性即罪责、甚至负责性的行为人的一个侧面，换言之，罪责主义或者责任自负原则便是刑法领域的“意思自治”）。然而，此种对意思自治的变通理解，一方面，并未证成瑕疵效力行为与合法行为之间具有较其与事实行为之间更显著的亲缘性；另一反面，湮灭了法律行为作为指称私法领域中法律效果为意思所创设之自治行为的概念专属性。

　　若法律行为的概念以合法性为要件，即从客观效果的角度将法律行为描述为主体以意思创设法律效果的合法行为，即要求法律效果确依意思的指向得到实现，则民事欺诈等瑕疵效力行为不属于法律行为。事实上，在我国过去的民法通则时代，法律文本中的民事法律行为概念便明确要求系合法行为；五十年代以来的苏联民法学译著亦主张法律行为以合法性为特征与要件，且时至今日，俄罗斯民法理论依然将法律行为划归合法行为之列；此外，虽然如今德国法学界在阐述法律行为概念时多从功能角度凸显其作为私法自治工具之意义，而淡化甚至搁置合法性问题，但这仅能够说明合法性讨论在当代文献中的重要性降低了，却似乎并不能据此认为德国法学已不再将法律行为归入合法行为之列，事实上，凡有合法行为类型，其下亚分类就必定包含法律行为，这一传统一直延续至今。此外，作为瑕疵效力行为的民事欺诈，虽然貌似发生于相对法律关系之中，但其本质上系主体对某一偶然进入相对法律关系之中方才特定化的非特定人之财产权绝对权的侵犯，因而明显具有侵权行为（事实行为）的内核：一般印象中，绝对权被从相对法律关系中排除出去，似乎相对法律关系与绝对权无关，然而试想，若一切绝对权一经特定人侵害而进入相对法律关系，即演变为完全独立于原初绝对权的相对权，而绝对权只存在于绝对法律关系之中，那么绝对权与相对权、对世权与对人权的划分意义就极为有限。

　　由此，所谓刑事诈骗与民事欺诈对立论所以为根据的民法上概念分类——民事欺诈属法律行为、刑事诈骗属事实行为——其实是存在疑问的，恐难言之凿凿。

　　值得注意的是，在援引民法概念以分析刑法概念时，应当对民法概念进行溯源性检视，亦即，必须首先厘清和对照民法与刑法各自法域概念分类的标准与实益，避免发生刑法评价中对民法概念分类的不恰当的简单嫁接，并由此陷入某种如空中楼阁、海市蜃楼般的概念体系背后的逻辑黑洞。

（来源：微信公号“应用刑事法学”）