导  论

　　现行《合同法》并未对预约合同予以明定，关于预约合同的相关规定，仅散见于《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《商品房买卖解释》）、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《买卖合同解释》）等司法解释之中，这些司法解释层面的零星规定，对预约违约的赔偿范围均未作明确。不过，新近颁布的《民法典》在合同编通则部分对预约合同进行规定，这在一定程度上弥补了缺陷，但就预约合同的性质及违约赔偿范围仍未作进一步明确。立法上的不明晰，造成实务中对预约合同的性质各方认识不一，对预约合同违约的赔偿尺度更难以把握，关于预约合同的主要争点是：1、不履行预约义务的法律性质；2、不履行预约义务的赔偿范围；3、“机会利益”是否值得保护？4、具备本约主要条款的预约能否视为本约，并主张“履行利益”？5、具备本约主要条款的预约能否主张期待利益？

　　本系列文章旨在对上述预约合同的争点命题作系统述评，以期给法律实务及法官裁判提供恰当指引。本系列文章分为三篇，第一篇就我国预约合同立法沿革、预约违约和本约缔约过失的竞合与分离、预约违约赔偿的特殊规则等命题展开探讨；本篇为第二篇，将就预约违约中“机会利益”的保护问题进行系统阐述；第三篇将主要探讨预约与本约的区分和转化命题。

一、“机会利益”是否值得保护

　　如本系列文章第一篇所述，预约违约应当赔偿信赖利益损失，而因信赖所产生的损失包括为订立本约合同所花费的成本及无法订立本约合同所丧失的机会利益。订立本约合同所花费的成本应予赔偿，在理论和实务上均不存争议。然而，无法订立本约合同所丧失的机会利益是否需要赔偿，即“机会利益”是否值得保护，在理论和实务中历来聚讼纷纭。有观点认为，“机会利益”不值得保护，其理由不外有二：

　　一是，机会利益作为一种较为抽象的利益，其不确定性会导致实务中法官难以对赔偿数额进行精确界定，若仅凭借法官的自由裁量权酌情判赔，无疑会大大增加司法判决的不确定性。如上海市第二中级人民法院的审判长王珍认为：【参见王珍：《建设主体变更情形下订购协议违反的法律责任》，《人民司法》2011 年第12期，相关案例：（2010）沪二中民二（民）终字第609号，以下简称“曹灿如案”】

　　在确定缔约过失的赔偿范围时,应当以信赖利益的损失为限,不应包括机会丧失及期待利益的损失；

　　信赖利益须是一种合理的能够确定的，而机会所形成的利益很难合理确定。曹灿如并不能将机会丧失的损失作为缔约过失的赔偿范围。

　　二是赔偿机会利益没有法律依据。一般认为，关于违约赔偿的范围应当适用《合同法》第一百一十三条的规定：

　　当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。

　　一般而言，“因违约所造成的损失”应理解为实际所受之损失，而不应扩大理解为未得之利益，如需扩大理解，应有明确的法律依据。该条虽对“因违约所造成的损失”的外延进行了一层扩大，即明定“因违约所造成的损失”包括合同履行后可以获得的利益，但未规定该损失包括因错失订约机会而丧失的机会利益，故赔偿机会利益损失没有法律依据。

　　当然，大多数观点认为机会利益值得保护。如“鞍山市财政局股权转让纠纷案”【（2018）最高法民申1609号】，最高人民法院认为：

　　缔约过失责任的赔偿范围并未限定于直接损失，交易机会损失亦在实际损失范围之内。本案中，标榜公司因鞍山财政局的不诚信行为导致丧失实际交易机会，存在客观合理的交易损失。鞍山财政局因其不诚信行为而获得出售股权的价差利益，应对标榜公司的交易损失予以赔偿。鞍山财政局关于缔约过失责任只承担直接损失，不应赔偿交易机会损失的主张没有法律依据，本院不予支持。

　　又如，“张励与徐州市同力创展房地产有限公司商品房预售合同纠纷案”【（2010）泉民初字第2427号，参见《最高人民法院公报》2012年第11期】中，徐州市泉山区人民法院认为：

　　在违约责任中，承担责任的一方应给对方造成的利益损失进行赔偿。本案中，原告张励在与被告同力创展公司签订预订单后，有理由相信被告会按约定履行订立本约合同的义务，从而丧失了按照预订单约定的房屋价格与他人另订购房合同的机会，因此被告因违约给原告造成的损失应根据订立预订单时商品房的市场行情和现行商品房价格予以确定，但因被告所开发建设的房屋无论是结构还是建筑成本都与双方签订预订单时发生了重大的变化，因此原告以被告开发建设房屋的现行销售价格作为赔偿标准亦显失公平，法院不予采纳。综合考量商品房市场的价格变动过程以及原告向被告交纳房款的数额，对于被告因违约给原告造成的损失确定为150000元。

　　还如“仲崇清诉上海市金轩大邸房地产项目开发有限公司合同纠纷案”【（2007）沪二中民二（民）终字第1125号，具体评述参见《最高人民法院公报》2008年第4期，以下简称“仲崇清案”】中，上海市第二中级人民法院认为：

　　金轩大邸公司的违约行为导致守约方仲崇清丧失了优先认购涉案商铺的机会，使合同的根本目的不能实现，金轩大邸公司也承认双方现已无法按照涉案意向书的约定继续履行。因此，金轩大邸公司应当承担相应的违约责任。一审法院认为金轩大邸公司违反预约合同约定的义务，应当赔偿上诉人仲崇清相应的损失，并无不妥，但一审判决确定的10000元赔偿金额，难以补偿守约方的实际损失。为促使民事主体以善意方式履行其民事义务，维护交易的安全和秩序，充分保护守约方的民事权益，在综合考虑上海市近年来房地产市场发展的趋势以及双方当事人实际情况的基础上，酌定金轩大邸公司赔偿仲崇清150000元。

　　相较于两种观点，我们更赞同第二种观点，理由如下：

　　一方面，“机会利益”现实存在且可得衡量。当预约合同对标的物、对价等作出明确约定时，当事人就在预约合同之上形成了一种可得衡量的信赖利益，在市场行情上涨的情况下，一旦当事人一方违约，即不按照预约合同约定的价款签订本约合同，在很大程度上就意味着相对方很难再找到以相同的价格签订合同的机会，此时损失也就实实在在地发生了。事实上，机会利益损失的本质是交易市场的动态变化所导致的有利条件的丧失，故可根据合同磋商的合理期间及市场价格变化确定一个机会利益损失数额，再根据相关因素来进行调整，最终确定一个合理的机会损失赔偿额，下文将会对如何界定机会利益损失的赔偿额进行具体分析，在此不再赘述。

　　另一方面，保护“机会利益”在法律上亦不存在任何障碍。我们认为，《合同法》完全是按照本约合同的模型进行立法的，该法中并未有任何条文涉及预约合同，故《合同法》第一百一十三条的主要规制对象系本约合同而非预约合同。对于本约合同而言，显然没有特别保护机会利益的必要，因为本约的可得利益赔偿，已将合同推至正常履行后的状态；既然连同履行后的状态都予以保护了，当然也就无所谓丧失“订立有利合同的机会”。

　　但是，请注意，不管《合同法》有无规定预约合同，预约合同是天然存在的，而且预约合同与本约合同在性质上明显不同。预约合同并不保护本约合同的可得利益，其标的仅指向本约合同的订立，如若本约合同无法订立，势必有可能会丧失“订立有利合同的机会”，故此，在预约合同中，对机会利益加以特别保护尤为必要。

　　那么，我们能否通过一定的法律解释或漏洞填补方法，使得《合同法》第一百一十三条能涵盖预约合同的机会利益，或从法律论证上得出预约合同机会利益可得保护的结论呢？答案显然是肯定的。

　　首先，如前所述，预约合同的标的为订立本约合同，故其蕴含在合同中的利益即为本约合同订立所能获得的利益，如若本约合同无法订立，丧失的即为“订立合同的有利机会”，故对预约合同而言，其履行后可以获得的利益即应包含获得“订立合同的有利机会”，故《合同法》第一百一十三条确定的“合同履行后可以获得的利益”，在预约合同中，即为“机会利益”。

　　其次，全国人大常委会法制工作委员会对《合同法》第一百一十三条做出如下释义（参见《<中华人民共和国合同法>释义》，法律出版社1999年出版，第182页）：

　　赔偿损失的范围可由法律直接规定，或由双方约定。在法律没有特别规定和当事人没有另行约定的情况下，应当按照完全赔偿原则，赔偿全部损失，包括直接损失和间接损失。

　　也就是说，《合同法》第一百一十三条的立法目的即是确立全面赔偿的原则，即包括直接损失和间接损失在内的损失均应予以赔偿，如以此目的而言，在预约合同中， 当然也应保护“机会利益”。

　　再次，在民商事法律适用中，从不排斥类推。既然本约合同所保护的“可得利益”实为间接利益的一种表现形式，而对预约合同而言，其间接利益更多地表现为“机会利益”，故此，本约合同既然保护“可得利益”，预约合同也应保护“机会利益”。

　　最后，在司法实践中，法院普遍认为预约合同的标的为订立本约，而该标的系属《合同法》第一百一十条第二项规定的“债务的标的不适于强制履行”之情形，故对于依据预约合同强制要求订立本约的请求，普遍得不到法院的支持，如（2018）沪01民终8281号、（2018）浙01民终9537号等。既然不能强制缔结本约合同，就自然应保护本约无法订立后所丧失的机会利益，如果连机会利益都不予保护，那么，预约合同就形同虚设，这等于是动摇了整个预约合同的根基。

二、机会利益损失期间及数额的界定

　　如前文所述，机会利益损失的本质系交易市场的动态变化所导致的有利条件的丧失，而这一动态变化最直观的体现即为标的物市场价的波动，故我们可以通过该价格波动来界定机会利益损失的数额。

　　（一）预约合同约定价款时的机会利益损失期间及数额的认定

　　实务中，预约双方一般会在预约合同中约定好未来订立本约的标的物的价格条款以及磋商期。一般情况下，磋商期届满仍未能缔结本约合同的，则有可能存在预约违约。如存在预约违约，机会利益的损失期间应计算至磋商期届满之日，即按照预约合同确定的价款与磋商日届满时的标的物市场价格之间的差价，确定机会利益损失。

　　更为特殊的情形是，在磋商期届满之前一方即已明确表示不履行预约合同，其意思表示到达守约方时即认为守约方已明确知晓相对方违约，在该时点起守约方应重新作相应的合同筹划，故拒绝履行预约合同之意思到达守约方之时，即为机会利益损失期间届满之日，应按照预约合同确定的价款与拒绝履行预约合同之意思到达守约方时的市场价格之间的差价，确定机会利益损失。

　　当然，我们还会碰到在预约合同中未约定磋商期的情形。此时，需要由法官根据本约合同标的物的种类、行业惯例、交易习惯等因素酌定一个合理的磋商期，按照该合理磋商期确定机会利益损失期间，并按该期间来确定机会利益损失的数额。为了防止法官恣意确定磋商期，我们认为这一合理磋商期原则上不应超过半年。

　　我们只保护机会利益损失期间之内的机会利益损失，而对于超出机会利益损失期间的损失，则属《合同法》第一百一十九条的扩大的损失，不予赔偿。如曹灿如案判决：

　　曹灿如在置阳公司2004年提起解除合同的诉讼后，客观上已不应对置阳公司签订商品房买卖合同产生信赖，对未签订本约的风险，以及遭受损害应当有所预见。曹灿如若了解到订购协议的履行可能伴随风险，就有义务防止损失扩大， 但其为了追求期待的利益，不及时向置阳公司主张赔偿责任，其不能将扩大的损失进而转嫁给置阳公司。

　　当然，前面所讲的按照机会利益损失期间届满之日的标的物的市场价格和预约合同约定价格之间的价差来确定机会利益损失仅仅是针对一般情形而言的。在实务中，我们经常会碰到在预约违约行为发生后或预约合同所确定的磋商期届满后，守约方即与他方另立合同，确定或支付了相应的购买价款。此时，守约方能否以该另立之合同所确定（或支付）的价款与预约合同所确定之价款之间的差价来主张机会利益损失？我们认为，如守约方另立合同之日期与上述预约合同机会利益损失期间届满之日非常接近，则该另立合同所确立之价款可作为机会利益损失的衡量标准，但该另立合同所确定的价款远远高于预约合同机会利益损失期间届满之日标的物的市场价格的，则仍应以机会利益损失期间届满之日标的物的市场价格来衡量机会利益损失，但对于该另立合同确定之价款远远高于机会利益损失期间届满之日标的物的市场价格的相关事实，则应由违约方承担相应的举证责任。

　　（二）预约合同未约定价款时的机会利益损失期间及数额的认定

　　若预约双方并未在预约合同中约定未来签订本约合同时标的物的价款，未来本约合同的价款又当依据何种标准来衡量呢？根据《合同法》第六十二条第二款的规定，对该价格未约定或约定不明的，则应按照合同订立时的履行地的市场价格来确定合同价格。如预约合同约定的磋商期届满，因一方违约不能签订本约合同的，机会利益损失期间亦应截至该磋商期届满之日（即为应签订本约合同之日），鉴于签订本约合同之日既为确定预约合同应约定价款的时点，亦为机会利益损失期间届满时确定标的物市场价格以确定价差的时点，两个时点重合，故不存在什么价差，也不存在机会利益损失。

　　当然，上述情形仅仅是针对守约方能在磋商日届满之日按市场价格购买现货之情形。当货物紧缺导致守约方无法以市场价购入现货时，守约方不得不面临两个选择——加价购入现货或又经历一个漫长的预约期。若选择前者，守约方必定会在市场价之上进行加价，对于该加价部分，只要未超过合理性标准，即可认定为机会利益损失，但守约方应对该加价部分的合理性承担举证责任。若选择后者，另行预约（磋商）期间内，标的物市场价格仍上涨的，该上涨部分也应当纳入机会利益损失中，其合理性也应由守约方承担证明责任。

三、赔偿额的特别衡量因素——过错

　　严格地讲，过错作为确定赔偿额的一个非常重要的衡量因素，并非特别指涉机会利益赔偿，而是指涉包括实际损失赔偿在内的所有赔偿。由于我们疏忽，在前篇论述过错时，并未将过错对损失赔偿的影响予以详述，故只能在本篇予以补正。预约违约赔偿的总原则是：大过错大赔偿、小过错小赔偿、无过错无赔偿，并适用过错相抵的赔偿规则。比如，当违约方存在欺诈、恶意磋商等主观恶意极大的违约行为时，应认为其存在重大过错，如造成相对方机会利益损失，则应予以全额赔偿。

　　反之，若违约方的过错较小，则机会利益损失是否应得赔偿，应予慎重考量。例如，甲花费100元的缔约成本与乙在1月1日签订预约合同，约定双方于3月1日订立买卖合同，乙以3000元的价格出售给甲一批口罩。2月底时，新冠疫情爆发导致口罩价格暴涨，连乙购入该批口罩的成本价都涨至5000元。此时，乙若按照预约合同的约定与甲订立买卖合同，势必会亏损2000元，其遂不与甲以预约合同确定的价款签订买卖合同。法不强人所难，即使双方签订了本约，如遇此情势变更，乙亦可请求解除合同，遑论双方仅为预约阶段，不履行预约合同符合任何正常理智人的正常抉择，故在此情形之下，甲当然无权向乙主张机会利益损失。但是，甲所付出的缔约成本是否应予赔偿？我们认为，该部分赔偿系属正当，理由是：依据预约合同，乙本应与甲签订既定价款的买卖合同，现履约背景发生超乎预期的重大变化，为避免乙遭受损失，而赋予乙可不订立既定价款买卖合同的权利，当然不能让无任何过错的甲无端承担损失，故对甲所花费的缔约成本当由乙赔偿。

　　论述过错赔偿原则尚且简易，但过错带有明显的主观性，判断是否存在过错实属艰难。比如，一方称另一方不签订本约合同系属恶意，而另一方则称，我们已经正常磋商好几轮，即使无法达成本约也不该归责于我，那么，此种情况，到底是正常的磋商风险还是恶意违约呢？我们认为，对于过错的判断，要充分主观和客观要件是十分困难的，其要义在于根据案件的实际情况，来合理的分配举证责任。那么，如何来合理分配举证责任呢，我们认为需要考虑以下两方面的因素：

　　一方面，为预约合同与本约合同的近似性。预约合同条款越具体明确、具备本约合同的主要条款越多的，本约缔结的可能性就越大。如一方要求订立相应之本约合同，而本约合同最终未能订立的，一般应推定另一方存在过错，另一方应对其不存在过错承担举证责任，如不能举证的，则应由其承担相应的不利后果。反之，如预约合同条款很少，根本不具备本约合同的主要条款，甚至连未来签订本约合同的价金条款都未能确立，这样的合同就更接近意向书，如未能顺利过渡到本约合同，一般不应认为任何一方具有过错，除非一方能举证证明对方存在恶意磋商等情形。

　　另一方面，为订立本约合同付出代价的大小。为订立本约合同付出代价的大小，在评判过错以及衡量损失赔偿标准时，应得充分考量。即便对本约合同而言，通说认为应保护可得利益，但是王利明等教授亦认为，不能一概而论，如双方仅仅签订了本约合同，但是却没有为履行这个合同花费任何代价，那主张可得利益部分的赔偿就没有了正当性。在预约合同中更是如此，如一方为订立本约合同花费了大量的心血、成本，而最终却没有订立本约，这样就应该推定另一方存在过错，除非另一方能提供其没有过错的充足证据。反之，如双方仅仅订立预约合同，均未花费成本、心血，那么损失赔偿就无从谈起，遑论过错。

　　当然，还存在合同双方都存在相应过错之情形，此时应适用过错相抵的原则，根据双方的过错大小来分担损失。如“万向阳与正大岳阳有限公司缔约过失责任纠纷案”中【（2014）岳中民二终字第49号，以下简称万向阳案】，法院（一审法院，当事人上诉后二审法院判决维持原判）指出：

　　信赖利益赔偿以履行利益为限，旨在避免使信赖人处于一种比假定合同成立得到完全履行后所处更好的状况。在受害人有过失的情况下，应当减轻或者免除赔偿责任，双方都有过错的，按照过错大小承担损失赔偿责任。本案中，正大岳阳公司隐瞒订约的重要事实存在明显过错，而万向阳在缔约过程中没有充分认识到经营的风险即投入大量资金导致亏损，也应当承担适当责任。

　　需要进一步说明的是，对于那些无关合同履行的、极其轻微的过错，亦不能适用过失相抵原则。如甲、乙订立预约，约定甲将电视及其配套说明书运到A市后双方缔结买卖合同，后甲将符合约定质量的电视运至A市但遗忘了说明书，乙遂拒绝缔结本约，我们认为，说明书的遗忘确属甲之过错，但此种过错极其轻微且不会对合同的履行造成影响，故此时乙不能主张过错相抵。

四、机会利益的赔偿数额不应超过本约可得利益

　　机会利益损失赔偿的金额能否超过本约履行后的可得利益，这又是一个在实务中聚讼纷纭的话题。有人可能想当然地认为这是一个假命题，预约合同的机会利益损失怎么可能会超过本约合同履行后的可得利益？但是，如果你细加分析的话，预约合同的机会利益损失是完全有可能超过本约合同履行后的可得利益的。

　　我们来举个例子。甲、乙于5月1日订立预约合同，约定双方于10月1日签订甲向乙购买1千克黄金的买卖合同，单价为365元/克。预约合同签订后，黄金价格发生较大波动，8月15日时市场单价已上涨至430元/克，乙遂违约，此时，甲的机会利益损失为（430-365）*1000=65000元。而后，黄金价格又持续下跌，至10月1日时已跌至390元/克。若乙当初并未违约，则甲在本约合同订立并履行后可以获得的利益为（390-365）*1000=25000元，小于乙违约时甲所承受的机会利益损失。

　　我们查阅相关的学术论文，真正言及机会利益是否可以超过可得利益的文章十分少见，学者们都将信赖利益与可得利益作比较，讨论信赖利益赔偿能否超过可得利益。对此，崔建远教授认为：“在缔约过失责任的情况下，赔偿数额不应以履行利益为限，而应实事求是，受害人有多少损失，有过错的缔约人就应赔偿多少，否则就是对有过错者的放纵。” 【参见崔建远：《缔约上过失责任论》，《吉林大学社会科学学报》1992 年第 3 期】

　　相反，叶金强教授则认为：“如果责令责任方对全部信赖利益损失负赔偿责任，则实质上是将对方因自己的不智而做出一次失败交易的损失，转嫁给责任方承担，损失方反而会因责任方的行为，获得了其本不能获得的利益，处于一种比合同得到完全履行时可能的状况更好的状况，这显然无正当基础。”（参见叶金强: 《信赖原理的私法结构》，北京大学出版社2014年版，第178页）。王利明教授基本持与叶金强相似的观点，但他关注到信赖利益包括了实际损失部分，该实际损失有可能超过可得利益，故一概而论地限制信赖利益赔偿不得超过可得利益确有不妥，他指出：

　　受害人所应获得的信赖利益的赔偿数额不应该超过合同有效且得到实际履行的情况下所应获得的全部利益。因为在许多情况下，信赖利益的损失是难以确定的，如果不对信赖利益的损失作出一定的限制，则对信赖利益的赔偿便漫无边际。不过，对其作出限制也不能完全适用上述规则，在许多情况下，当事人订立合同的费用可能会超过合同履行得到的利益。如果不赔偿当事人所支出的合理费用，也不能充分保护受害人的利益。因此，即使适用上述规则，也应考虑具体情况，对信赖利益的赔偿应尽可能地补偿受害人的全部损失。

　　在新近出台的《九民会议纪要》中，亦将信赖利益与可得利益相比较，并认为信赖利益赔偿不得超过可得利益，该《纪要》第三十二条是这样叙述的：

　　在确定合同不成立、无效或者被撤销后财产返还或者折价补偿范围时，要根据诚实信用原则的要求，在当事人之间合理分配，不能使不诚信的当事人因合同不成立、无效或者被撤销而获益。合同不成立、无效或者被撤销情况下，当事人所承担的缔约过失责任不应超过合同履行利益。

　　我们认为，将信赖利益直接与可得利益直接进行比较是值得推敲和商榷的。一般认为，信赖利益损失包括为缔结和准备履行合同所支付的费用及因丧失订立合同的机会所承受的机会损失；而本约合同违约的赔偿包括两部分，即履行合同过程中所承受的实际损失及合同履行后可获得的利益。我们认为，无论是为缔结和准备履行合同所支付的费用还是合同履行过程中所承受的实际损失，均应据实赔偿，故这两部分损失不存在什么上限。真正需要设置上限的仅为因丧失订立合同的机会所承受的损失，故探讨机会利益损失赔偿是否应不超过合同履行后可获得之利益方为恰当。我们认为，机会利益损失赔偿不应超过合同履行后可获得之利益，理由如下：

　　一是，预约合同的标的指向本约合同的签订，最终指向本约合同履行后可获得之利益，如对丧失机会的赔偿额超过拥有机会后可实现的利益，则有违预约合同的根本逻辑并有失公允。

　　二是，哪怕预约合同中具备本约合同的主要条款，但双方仍处于预约状态，而在预约合同能否过渡到本约合同的过程中，仍存在很多不确定性的因素，预约一方应预见预约合同无法顺利过渡到本约合同之可能性，故对预约合同的保护强度当然不能超过本约合同。

　　三是，如前所述，真遇有预约合同磋商期届满后，标的物的市场价格远远超过预约合同所确定的价款，如此重大的合同履行背景的变更，合同一方当然有理由要求变更价金条款，如无法变更的，合同一方即有正当理由拒绝按照预约合同的价款签订本约合同，此种拒绝一般不认为一方有重大过错，故对所谓的机会利益损失可不予赔偿，故此时亦不会真正出现机会利益赔偿超过可得利益之可能性。

　　机会利益损失赔偿不得超过可得利益应为自明之理由，接下来的问题是，机会利益损失赔偿是否可以等于可得利益？我们认为，这种情况是存在的，但极为罕见。比如，乙为某药的独家生产商，甲、乙签订合同约定：由甲自费出资帮助乙通过招投标的形式获得该药物在某省公立医院集中采购的资格，如成功获取该资格，则双方另行订立本约，由乙方按照约定的价格向甲方供给该药品，并授予甲为期三年在该省销售该药的独家代理权。后甲费资巨大，成功帮助乙取得该药物在某省公立医院集中采购的资格。但此时，乙方不但拒绝与甲方签订该药在某省的独家代理合同，而且还肆意向该省内的其他代理商供药，遂成诉讼。

　　该案的特殊性在于：（1）甲乙之间的约定当属预约合同，但是在该预约合同的履行过程中，甲花费了大量的金钱和精力，而后续签订的独家代理合同，事实上是一种甲方纯获益的本约，也就是说，甲的所有负担在预约合同阶段都已经付出，在本约合同中甲方无需花费更多的成本，即可获得利益；（2）该药为乙独家生产，如若甲丧失与乙订立独家代理合同的机会，该机会很难通过其他相类似的交易得以弥补。

　　我们认为，如上述案件之极端情形，即在下列条件同时具备的情况下，一方应得的机会利益赔偿应按照可得利益的标准来衡量，其可获得的赔偿数额几乎可以等于本约合同履行后可以获得的利益，这些条件包括：（1）预约合同具备本约合同的主要条款；（2）一方已为履行合同花费大量成本，而后续签订的本约合同几乎是一方纯获利益；（3）一方丧失订立本约合同机会后很难找到相似的交易机会。

作者：刘斌、陈聪

（来源：微信公号“悦财经法律社”）