商业交易中，当事人之间的合同缔结过程往往存在着磋商行为、缔结预约合同、签订本约合同三个阶段。但是，在意思表示不明确或合同条款较为模糊的情况下，预约合同与磋商性文件、本约合同极易混淆。

预约合同与本约合同的区分

预约合同是一种为了保证将来契约能够实现的契约，区别于本约。但是，司法实践中，有些预约合同不仅约定了未来订约内容，还约定了本约合同中需要做出约定的具体内容，使得预约合同与本约合同难以区分。

对于预约和本约的区分标准，应当根据当事人在合同中的意思表示加以确定：

如果当事人存明确约定将来订立本约合同的意思表示，即使预约的内容与本约接近，也应当依据《民法典》关于预约合同的规定，认定其为预约合同。

如果当事人意思表示不明确或有争议时，应当通过考察合同内容是否包含合同成立的要素或基本内容，以及合同内容是否确定到无需另行订立本约即可强制履行等因素加以确定。

司法实践中，预约和本约不明时，有些法院会认定为本约合同，并要求违约方继续履行该“本约”所规定的权利义务。

此外，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”

故在我国商品房买卖纠纷司法实践中，当事人意思表示不明确或有争议时，认购、订购、预订等协议认定为本约合同是被接受的。

预约合同与意向性、磋商性文件的区分

预约合同作为独立的合同，目的是约定在未来一定期限内订立正式的交易文件。在交易实践中，预约合同通常表现为意向书、框架书、议定书、认购书、备忘录等一系列文件。

意向性、磋商性文件并非关于合同性质的分类，并无实质性内容，不具备权利义务条款，对双方缺乏明显的约束力，不构成预约。

相关判例：(2018)最高法民终661号

重庆薪环企业港投资有限公司与重庆蓝光房地产开发有限公司股权转让纠纷案，最高人民法院认为，意向性协议并非关于合同性质的分类。一般来说，意向性协议并无实质性内容，对协议双方缺乏明显的约束力。

当事人一方违反预约合同，预约合同目的不能实现，守约方如何请求违约方承担预约合同的违约责任？如何确定损失赔偿范围？能否请求法院判令违约方承担继续履行的违约责任？

根据《民法典》第四百九十五条第二款之规定，当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的，对方可以请求其承担预约合同的违约责任。

关于违约责任，《民法典》第五百七十七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”

对于违反预约合同违约责任的损失赔偿：

如果预约合同中有关于定金或违约金的约定，守约方可以适用定金罚则或违约金条款，要求违约方支付违约金。

如果预约合同中没有关于定金或违约金的约定，司法实践中存在赔偿履行利益或信赖利益的争议。而对信赖利益的赔偿，是否包括机会利益损失，又存在不予赔偿、酌情赔偿以及全部赔偿三种不同的做法。

司法实践中，主流观点认为，预约合同的赔偿范围应小于本约的赔偿范围，原则上应以赔偿信赖利益为限，包括为签订预约合同而合理支出的实际费用、准备为签订本约合同所支付的费用、已付款项的资金占用费等。

同时基于公平原则，也可以酌情赔偿机会损失利益。具体赔偿数额，在个案中综合考虑守违约方的主观过错程度、违约方的获利、守约方的受损、守约方的信赖程度、缔结本约的难易程度等因素予以考量。

此外，司法实践中，守约方能否要求违约方以《民法典》第五百七十七条规定的“继续履行”的方式，即强制缔结本约的方式承担违约责任，极具争议。该问题将在下篇专题文章中详细论述。

首发：微信公众号“冰律视界”