编者按：

　　本文根据作者1月28日在浙江大学互联网金融研究院、浙江省金融法学研究会联合主办的《防范和处置非法集资条例适用重点难点高端研讨会》上发言的部分内容整理而成。

　　《防范和处置非法集资条例》（以下简称“条例”）经2020年12月21日国务院第119次常务会议通过，自2021年5月1日起施行。

　　在一国法律体系之下，各部门法之间相互补充，相互协调，共同实现调整社会关系的重任。条例对非法集资的概念有了新的规定，该规定与刑事司法中集资类犯罪认定之间的关系，值得研究。

　　集资类犯罪有刑法第160条规定的欺诈发行股票、债券罪、刑法第176条规定的非法吸收公众存款罪、第179条所规定的擅自发行股票、公司企业债券罪以及第192条规定的集资诈骗罪。在司法实践中，欺诈发行股票、债券案与擅自发行股票、公司企业债券案并不多见，多发的集资类犯罪案件主要是指非法吸收公众存款案件与集资诈骗案件。下面谈谈条例关于非法集资概念的界定与集资诈骗、非法吸收公众存款认定间的关系。

　　条例第二条第一款对非法集资概念有明确的规定：“本条例所称非法集资，是指未经国务院金融管理部门依法许可或者违反国家金融管理规定，以许诺还本付息或者给予其他投资回报等方式，向不特定对象吸收资金的行为。”

　　刑法第一百九十二条关于集资诈骗罪状的描述中，也有“非法集资”这一概念，“以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资。”

　　如此，在作为行政法的条例与刑法中都出现了“非法集资”这一概念。基于法秩序的统一性原理，在一般情况下，只要对不同部门法之间相同表述的概念作统一理解不会出现荒唐的结果，就应对不同部门法相同表述的概念作相同的理解。对于刑法中集资诈骗罪的“非法集资”与作为行政法的条例中的“非法集资”概念作相同的理解，并无任何不妥。

　　真正成为问题的是，非法吸收公众存款罪中的“非法吸收公众存款”是否应当与条例中的“非法集资”作相同的理解。

　　根据刑法第一百七十六条的规定，“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的”行为，是非法吸收公众存款。

　　如前所述，根据条例二条第一款的规定，“未经国务院金融管理部门依法许可或者违反国家金融管理规定，以许诺还本付息或者给予其他投资回报等方式，向不特定对象吸收资金的行为”，是非法集资。

　　问题是，符合条例中“非法集资”法定要求的行为，是否就属于刑法中的“非法吸收公众存款”？

　　在回答这个问题之前，我们把目光移到条例第四十条，根据该条规定，本条例自2021年5月1日起施行。1998年7月13日国务院发布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》（以下简称“办法”）同时废止。

　　办法于1998年7月13日中华人民共和国国务院令第247号发布，并根据2011年1月8日《国务院关于废止和修改部分行政法规的决定》作了修订。办法第四条对“非法集资”与“非法吸收公众存款”均有规定：“本办法所称非法金融业务活动，是指未经中国人民银行批准，擅自从事的下列活动：

　　（一）非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款；

　　（二）未经依法批准，以任何名义向社会不特定对象进行的非法集资；

　　（三）非法发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖；

　　（四）中国人民银行认定的其他非法金融业务活动。前款所称非法吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动；所称变相吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动。”

　　从办法的该规定内容可以看出，“非法集资”与“非法吸收公众存款”，是并列的两种不同的非法金融业务活动，二者不能等同。也就是说，非法集资行为，并不属于非法吸收公众存款。

　　如今按照条例的规定，要从今年5月1日起废止上述非法金融取缔办法，这是否意味着此后要消除非法集资与非法吸收公众存款之间的区别？

　　我们再返回条例，其第三十九条第一款规定：“未经依法许可或者违反国家金融管理规定，擅自从事发放贷款、支付结算、票据贴现等金融业务活动的，由国务院金融管理部门或者地方金融管理部门按照监督管理职责分工进行处置。”

　　在这里，违法“发放贷款”前面并没有列举“非法吸收公众存款”，这是否能印证该条例试图将非法集资与非法吸收公众存款之间划等号？

　　不过，条例第三十九条第二款又规定：”法律、行政法规对其他非法金融业务活动的防范和处置没有明确规定的，参照本条例的有关规定执行。其他非法金融业务活动的具体类型由国务院金融管理部门确定。”这里留了一道口子，其他非法金融业务活动的具体类型由国务院金融管理部门确定。

　　更重要的是，条例第二条第二款规定：“非法集资的防范以及行政机关对非法集资的处置，适用本条例。法律、行政法规对非法从事银行、证券、保险、外汇等金融业务活动另有规定的，适用其规定。”

　　那么，非法吸收公众存款是否属于非法从事银行业务活动？对非法吸收公众存款的行政法认定，是否应当适用银行业相关的法律、行政法规的规定？

　　1995年7月1日起施行的《中华人民共和国商业银行法》第二条规定：“本法所称的商业银行是指依照本法和《中华人民共和国公司法》设立的吸收公众存款、发放贷款、办理结算等业务的企业法人。”该法第三条规定：“商业银行可以经营下列部分或者全部业务：

　　（一）吸收公众存款；

　　（二）发放短期、中期和长期贷款；

　　（三）办理国内外结算；

　　（四）办理票据贴现；

　　（五）发行金融债券；

　　（六）代理发行、代理兑付、承销政府债券；

　　（七）买卖政府债券；

　　（八）从事同业拆借；

　　（九）买卖、代理买卖外汇；

　　（十）提供信用证服务及担保；

　　（十一）代理收付款项及代理保险业务；

　　（十二）提供保管箱服务；

　　（十三）经中国人民银行批准的其他业务。

　　该法第十一条规定：“设立商业银行，应当经中国人民银行审查批准。未经中国人民银行批准，任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务，任何单位不得在名称中使用“银行”字样。”

　　从商业银行法的规定看，吸收公众存款是商业银行的基础金融业务，与发放贷款相对应，且吸收的存款是发放贷款的资金来源。由此可见，吸收公众存款是一种银行业务，与发放贷款相对应。对于非法吸收公众存款的认定，当然要适用商业银行法的规定。

　　未经国务院金融管理部门依法许可或者违反国家金融管理规定，以许诺还本付息或者给予其他投资回报等方式，向不特定对象吸收资金的行为。有两种情况，一种是吸收资金后用于自身的生产经营，另一种是吸收资金后以更高的利息再贷出去，或者进行其他金融活动。前者是非法集资，后者是非法吸收公众存款。

　　可见，废止《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》，并不意味着将非法集资与非法吸收公众存款合二为一。

　　我们再回顾下条例第二条第一款关于非法集资的界定：“未经国务院金融管理部门依法许可或者违反国家金融管理规定，以许诺还本付息或者给予其他投资回报等方式，向不特定对象吸收资金的行为。”同时，条例第二条第三款明确，本条例所称国务院金融管理部门，是指中国人民银行、国务院金融监督管理机构和国务院外汇管理部门。

　　再结合《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》对非法集资与非法吸收公众存款的规定，《防范和处置非法集资条例》中的“非法集资”是一个广义的概念，包含了非法吸收公众存款与其他非法集资行为，但并非所有的非法集资都属于非法吸收公众存款，只有当像银行一样向社会公众吸收资金（其集资款用于放贷或者其他金融活动）的，才是非法吸收公众存款；如果向社会公众吸收资金，但是所筹集的资金用于自身的生产经营活动而非用于放贷或者其他金融活动的，则只是一般的非法集资，而不是非法吸收公众存款。

　　不得不提及的是，对于非法吸收公众存款罪的认定，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2010年11月22日最高人民法院审判委员会第1502次会议通过） 第一条规定：“违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第176条规定的非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款：

　　（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；

　　（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；

　　（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；

　　（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。”

　　通过上面对金融法的分析可以看出，该司法解释对于非法吸收公众存款作了与非法集资完全一样的界定，混淆了非法集资与非法吸收公众存款之间的法律界限。

（来源：微信公号“厚启刑辩”）