2021年1月26日由国务院公布的《防范和处置非法集资条例》，是《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》（高检会〔2019〕2号，以下简称《非法集资意见》）的重要补充，它帮助厘清了集资参与人、集资协助人和集资参与人三者之间的关系，以及退赔资金源与退赔义务人等重要问题。

《非法集资意见》中只有集资参与人（即被害人）的概念，却没有对犯罪嫌疑人界定出对应的专业概念。集资参与人是一项专业性的概念，欠缺对应性概念无助于非法集资案件中主从犯、退赔义务人等问题的梳理。对此，《防范和处置非法集资条例》对犯罪嫌疑人区分出非法集资人与集资协助人的概念，这对于非法集资案例的处理具有重要的意义。

试举一例：行为人甲、乙二人组织、策划一项小产权房项目，但苦于没有资金运作，于是先拉拢丙丁等十二人投入启动资金3000万元。丙、丁入资后，又在该楼盘中从事房屋出售与收款工作，而其他入资的十人则未从事任何工作。在小产权房建设5层楼以后，甲乙又将小产权房低价出售，声称未来可办理房产证，共向戊等300人募集了资金2亿元。2亿元资金部分用于项目建设，部分用于甲乙的个人生活消费。此后，甲乙仍无法办理房产证的，项目遂爆雷。试问：

①丙丁的哪些行为应当被评价？

②其在本案中的地位几何？

③是否属于退赔义务人？

有一种观点认为：丙丁二人是该项目的出资人，是非法集资项目的大股东，其地位仅次于甲、乙，重于该项目中负责资金结算、项目日常运营工作等其他工作人员。同时，由于丙丁是“非法集资项目股东”，其负有退赔义务。

但笔者认为：

①丙丁等十二人前期投入资金3000万元也属于集资参与人，不应当受到刑法的否定评价。丙丁二人后期参与的出售房屋与收款属于集资协助人，才应当受刑法的否定评价；

②丙丁二人是“一人扮演双角”，刨除了前期所谓“项目股东”的身份，其行为的地位十分之低，处于边缘角色，应当认定为从犯；

③鉴于丙丁属于集资协助人，未从集资项目中获得非法所得，不是退赔义务人，不能因为其未退赔而不能对其从轻处罚。

一、非法集资人、集资协助人和集资参与人的界限——“一人双角”的地位厘清

在非法集资案件中，非法集资人与被集资的对象（集资参与人）可能都向集资项目投入资金，名义上都成为了集资项目或者集资公司的股东。问题在于：投入资金的人员中，哪些属于非法集资人（犯罪嫌疑人），哪些属于集资参与人（被害人）呢？这往往存在很大的模糊点！

司法实践中，假如非法集资具有单序性时，非法集资人与集资参与人就比较好区分；假如非法集资具有多序性时，判断就会趋于模糊。比如在本案中，甲乙二人不仅向丙丁等十二人募集项目启动资金，又向戊等300人募集项目建设资金，资金募集具有多序性，那么甲乙是非法集资人自然无异议，但是丙丁等十二人是非法集资人，居于股东的身份，抑或也是集资参与人呢？这存在很大的判断难题。

《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》（高检会〔2019〕2号）第十条对此规定：“集资参与人，是指向非法集资活动投入资金的单位和个人，为非法集资活动提供帮助并获取经济利益的单位和个人除外。”按照该条款的规定，由于丙丁二人参与到非法集资活动中，并且领取了工资，因此其已不属于集资参与人。而丙丁以外的十人由于没有参与到非法集资的协助工作中，其就属于集资参与人。

应当说，《非法集资意见》对于非法集资项目中的人员区分过于单一，甚至有些僵化，形成集资参与人与非集资参与人二者之间“非此即彼”的逻辑关系。从过往的司法实践可以发现，在非法集资项目中，被聘请到项目工作的一些普通工作人员误看好集资项目，也将自有资金投入项目。

典型的是「广东邦家公司集资诈骗案」，在该非法集资案中，有大量的普通工作人员向项目投入资金。但我们很难认为，由于普通工作人员投入资金，就使其在案件中的身份地位发生根本性的变化。应当说，他们既是集资协助人，又是集资参与人，系“一人双角”。

也就是说，在非法集资案件中，完全可能出现“一人双角”的现象。行为人既可能是集资参与人，也同时是非法集资人的帮助犯。《非法集资意见》第10条规定的单一化，将非法集资人的帮助犯完全排除于集资参与人的范围，这并不妥当。

对此，《防范和处置非法集资条例》第三条规定：“本条例所称非法集资人，是指发起、主导或者组织实施非法集资的单位和个人；所称非法集资协助人，是指明知是非法集资而为其提供帮助并获取经济利益的单位和个人。”

这样的话，非法集资人、集资协助人与集资参与人三种人员的角色地位就十分清晰。非法集资人专门指那些发起、主导或者组织实施非法集资的人员。向非法项目投入资金，但又没有从事发起、主导和组织实施的人员就不属于非法集资人。假如不属于非法集资人，也就肯定不属于“集资项目的股东”。

事实上，“集资项目的股东”是一个非常朴素（甚至业余）的讲法。集资项目股东是事实描述，对于事实描述必须回归规范评价。“集资项目的股东”的称谓依然没有回答，他到底是非法集资人抑或集资参与人，再抑或是集资协助人。

回到规范评价，乙丙投入资金，成为所谓的“集资项目股东”，但其二人并未从事发起、主导和组织实施非法集资项目，其不是非法集资人。但是，其二人为非法集资项目的运行提供帮助行为，可以认定为非法集资协助人。假如认定是非法集资协助人，又认定其是“非法集资项目的股东”，这是一个非常矛盾的说法。

据此，我们可以得出一个大致的结论：

（1）假如是非法集资人，其不可能同时是集资参与人，其投入资金的多少影响其犯罪地位的评价。组织、策划者不可能既是犯罪嫌疑人，又是自己的被害人；

（2）假如是集资协助人，其完全可能同时是集资参与人，其投入资金的多少，不影响犯罪地位的评价。集资协助人可以是犯罪嫌疑人，但同时是非法集资的组织、策划者的被害人。如前述广东邦家公司案件中，普通工作人员成为集资协助人后，也投入资金成为集资参与人时，其投入资金的多少不影响其集资协助人的犯罪地位评价。

一言以蔽之，集资协助人在为非法集资提供帮助的过程中，完全可能误看好项目而投入资金，其“一人双角”，既是集资协助人，又是集资参与人，其仅对集资协助人的行为承担刑事责任。

二、集资协助人是否具有退赔义务

有观点认为，在本案中，丙丁作为集资协助者，其也负有退赔义务。假如丙丁有积极退赔的行为，可以考虑对其减轻处罚。确实，《刑法修正案（十一）》在刑法第176条第3款增设，“有前两款行为（非法吸收公众存款），在提起公诉前积极退赃退赔，减少损害结果发生的，可以从轻或者减轻处罚。”

一般来说，集资协助人一般都被认定为从犯，其即使没有退赔行为，亦可减轻处罚。但是，假如集资协助人原本就负有退赔义务，而没有退赔的，自然会因此对其从重处罚或者不能得到更多的量刑优惠。反之，集资协助者原本没有退赔义务，不会因没有履行退赔义务而被从重处罚。

当然有观点认为，集资协助人因欠缺非法占中有的目的，若被认定非法吸收公众存款罪后，不能再被评价为从犯的地位。假如将其评价为从犯的地位，就会出现集资诈骗罪主犯、非法吸收公众存款罪从犯，而没有非法吸收公众存款罪主犯，这是一个非常不妥当的局面。因此，集资协助人若无法认定为从犯，其有无退赔就显得尤为重要。

该观点不足为取。比如，甲与乙合谋到丙家中盗窃，由甲在屋外看风，后乙在丙家盗窃时杀死乙。此时，对乙认定为抢劫罪的主犯，而对甲认定为盗窃罪的从犯。这同样欠缺盗窃罪的主犯，但没有人认为这是不妥当的局面。也就是说，在共同犯罪的场合，共犯间认定为不同的罪名，再认定不同罪名的主从犯，二者并不矛盾。

对此，根据《防范和处置非法集资条例》第25条规定，“非法集资人、非法集资协助人应当向集资参与人清退集资资金。”而第26条又规定，清退集资资金来源包括：

（一）非法集资资金余额；（二）非法集资资金的收益或者转换的其他资产及其收益；（三）非法集资人及其股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员和其他相关人员从非法集资中获得的经济利益；（四）非法集资人隐匿、转移的非法集资资金或者相关资产；（五）在非法集资中获得的广告费、代言费、代理费、好处费、返点费、佣金、提成等经济利益；（六）可以作为清退集资资金的其他资产。

这就意味着，谁获取了非法集资回来的资金，谁就有义务退出资金。假如其没有实际获取资金或者非法利益的，自然也就没有义务退回资金。在前述案例中，乙丙并没有实际额外获取非法集资的资金，其自然没有退赔的义务。

事实上，即使没有《防范和处置非法集资条例》的规定，乙丙也没有退赔退赃义务。根据刑法第64条的规定，退赃退赔的义务人员专门指“获取了违法犯罪所得的人员”。没有获得违法所得，也就不存在退赔的义务。

来源：微信公众号“论衡明理刑事辩护”