建筑领域挂靠施工虽然为法律所禁止，但实践中依然普遍存在。无论是挂靠人还是被挂靠人普遍关心的是，挂靠人是否有权向发包人主张工程款，一直争议颇大。（参阅：争议｜挂靠人是否有权直接向发包人主张工程款？）

　　近期，最高人民法院于2020年12月31日关于唐山德誉房地产开发有限公司（以下简称德誉公司）与何铁军、被上诉人晟元集团有限公司（以下简称晟元公司）建设工程施工合同纠纷一案中作出的（2020）最高法民终566号民事判决（点击文末 阅读原文 查阅），一审法院认定，“根据本案查明的事实，可以认定案涉工程系何铁军以晟元公司的名义进行实际施工，晟元公司未对工程进行任何投入，仅收取何铁军一定比例的管理费。在合同实际履行中，德誉公司通过以房抵债的方式直接向何铁军支付工程款，何铁军向德誉公司开具收据，德誉公司对何铁军以晟元公司的名义进行施工是知情的。因此，何铁军对案涉工程享有实体权利义务，其是案涉工程的实际施工人，有权向德誉公司主张工程款。”最高人民法院对此事实也予以确认，由此可见，在发包人明知挂靠事实的情况下，挂靠人有权向发包人主张工程款。

　　存在疑问的是，最高人民法院认为，“根据已查明的事实，2011年7月，德誉公司与晟元公司签订《建设工程施工合同》，约定由德誉公司将迁西县游客集散中心及商住楼工程发包给晟元公司。此后，晟元公司中标案涉工程，德誉公司与晟元公司于2011年10月25日又分别签订两个标段的《河北省建设工程施工合同》（备案合同）。针对案涉工程，尽管原国家发展计划委员会于2000年5月1日发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》明确商住楼属于关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围，但2018年6月6日国家发展改革委员会发布的《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》，已将商品住宅从必须招标的项目中予以删除。参照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第三条“人民法院确认合同效力时，对合同法实施以前成立的合同，适用当时的法律合同无效而适用合同法合同有效的，则适用合同法”的规定精神，基于案涉工程现已不属于必须招标的项目范围，案涉《建设工程施工合同》《河北省建设工程施工合同》（备案合同）的性质应为有效，一审法院认定前述两份合同为无效合同存在不当，本院予以纠正。”笔者认为，最高人民法院这一认定是错误的。

　　第一，根据已查明的事实，何铁军与晟元工程是挂靠关系，也就是说，无论是《建设工程施工合同》还是《河北省建设工程施工合同》（备案合同），均是何铁军借用晟元工程的资质签订的。因此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，上述施工合同均应认定无效。

　　第二，虽然案涉工程现已不属于必须招标的项目范围，发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，同样应当受到《招标投标法》的约束。本案中，双方私下签订合同在前，招标在后，投标人与招标人明显相互串通，违反了《招标投标法》第五十三条的规定，中标无效。退一步说，通过招标程序签订的《河北省建设工程施工合同》（备案合同）并非双方真实的意思表示，依据《民法总则》第一百四十六条第一款“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。”之规定，《河北省建设工程施工合同》（备案合同）同样应当认定无效。

　　因此，笔者认为，对于不属于必须招标的工程项目，如果发包人与承包人在招标前签订的建设工程施工合同是双方真实的意思表示，因违反《招标投标法》的强制性规定导致标前合同和中标合同均无效，标前合同应当作为工程价款结算的依据。

　　特别提示：

　　一、国家发展改革委印发《必须招标的工程项目规定》（国家发展改革委第16号令，自2018年6月1日起施行）、《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》（发改法规规〔2018〕843号，自2018 年6 月6 日起施行），大幅缩小必须招标的工程项目范围，进一步扩大市场主体特别是民营企业自主权。但是，发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，同样应当受到《招标投标法》的约束，一旦操作不当，将面临合同无效等法律风险。

　　二、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释〔2002〕16号）、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）已经被《最高人民法院关于废止部分司法解释及相关规范性文件的决定》（法释〔2020〕16号）正式废止，上述司法解释的内容被整合为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》，除优先受偿权的行使期限发生重大变化外，其他内容无实质性修改。

　　《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）

　　第一条  建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：

　　（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；

　　（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

　　（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

　　承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。

　　第二条  招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。

　　招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。

　　第二十二条  当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。

　　第二十三条  发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。

　　第二十四条  当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。

　　实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。

（来源：微信公号“利眼观察”）