法律对“背靠背”条款并无明确的规定，但这类条款广泛应用于建设工程承包、商品房代理销售和贸易领域中，在商品房代理销售行业中背靠背条款的设计目的，主要是总销通过在合同中明确约定来转移风险，降低成本。

　　对总销来说，开发商支付佣金时间往往是不确定的，在开发商资金紧张或负债累累时，总销是开发商最好拿捏的一方。

　　而总销自身亦面临多重经济压力，一方面，自己公司的销售员工嗷嗷待哺，另一方面，合作的分销迟迟拿不到佣金动辄可能会直接起诉至法院要求支付佣金。

　　总销往往会事先在与分销在分销合作协议中约定：总销向分销支付佣金的前期条件，是总销已经拿到开发商支付的佣金，如总销尚未收到佣金，则其向分销的付款条件便尚未成就。

　　总销是否能够依据该条款高枕无忧，其以尚未收到开发商支付的佣金为由是否能够得到法院的支持呢？

　　笔者结合最近代理的几起案件并检索了大量案例，对商品房代理销售合同中背靠背条款的约定进行了分析，对总销提供了一些防范建议。

一、商品房代理销售中背靠背条款的效力如何认定？

　　在商品房代理销售领域，一般存在两类方式：

　　01 总销垫佣模式

　　一种就是实力强大的总销为了激励分销，会事先约定在佣金支付条件成就时其可以提前向分销商支付佣金，在行业里称为“垫佣”。

　　总销承诺的垫佣对分销来说将是积极履行代理义务的动力，这意味着只要客户支付了相应的房款，满足了佣金支付条件，分销就可以提前拿到佣金。

　　02 背靠背条款（不垫佣）

　　而另外一种方式就是不垫佣模式，总销和分销会在合同中明确约定支付佣金的前提是总销拿到开发商支付的佣金，在开发商拖欠佣金现象日趋普遍的市场环境下，总销为了转移开发商支付不能的风险，在分销合作协议汇中设置“以开发商支付为前提”的条款，该条款在没有违反合同法有关效力性强制规范的前提下，一般不会认定为无效。

　　但很多分销认为这类条款系格式条款，签署该合同时分销是没有任何权利对该类合同进行修改的，但笔者认为总销和分销作为商事主体，结合合同目的，合同有关条款，基于合同当事人意思自治、交易习惯、商业惯例来确定认定合同效力，在合同条款未违反法律禁止性规定，法院倾向于认定合同条款有效。

　　且在该类合同中总销一般也会直接披露其与开发商签署了相应的代理销售合同，有权代理开发商的某处项目，并直接约定总销和分销合同生效的前提总销和开发商签署了代理销售合同。

二、总销能否以未收到开发商佣金为由拒绝支付佣金？

　　司法实践中并非该类条款有效，总销就有权以此为由拒不支付佣金。试想一下，分销提供了居间服务，介绍了相应的客户至总销，完成了合同约定的义务，但是就仅仅因为合同约定了只要开发商不支付佣金，总销就可以一直不支付佣金，这对分销来说确实是不公平的。

　　因此实践多数判决倾向认为，只要中介方履行了义务，付款条件已经满足，即使开发商未向总销支付佣金，不影响总销向分销支付佣金，换句话来说，总销支付佣金以后仍旧可以向开发商主张。

　　故对于总销来说，背靠背条款并非万能的，为了使该类条款能够达到其该有的作用，总销还应做哪些行为维护自身权益？

　　01 总销是否积极行使债权？

　　实践当中，法院审理该类案件最为关注的是总销是否已经积极向开发商进行催款，发送相应的催款函，若开发商仍旧未支付的，总销是否已经采取诉讼、仲裁的途径积极主张债权，在总销已经积极采取了上述措施以后，这种情况下总销可以以此为由举证其并未怠于行使债权。

　　02 总销是否及时向分销披露相应的佣金结算情况

　　在开发商总销和分销三方甚至多方关系环节中，分销对总销与开发商如何结算佣金以及付款条款是否成就是并不清楚的。

　　法院在审理该类案件时也会重点审核总销与开发商之间是否有进行过相应的账目核对及结算，总销有无对结算的情况向分销进行披露。

　　如果总销什么都没做，仅仅被动等待开发商付款，亦未进行积极行使债权，则法院很难支持总销有关抗辩。

　　03 裁判要旨：

　　(2020)沪01民终3344号判决书认为：本案中，中原公司以其已成功销售指定楼盘项目中的四套房屋为由，要求平安公司支付相应的报酬。

　　平安公司另称因未得到开发商的最终确认故付款条件未成就。对此，根据中原公司提供的证据材料显示，该三套房屋的交易早已完成，平安公司负有积极向开发商催要首付款成交明细之义务以确保其与中原公司之间的合同得以履行。

　　但平安公司同样并无证据证明其已积极的向开发商提出主张。平安公司在并无证据否定中原公司已完成委托事务，也无证据证明其已积极向开发商主张的情况下，仅以开发商未确认为由而拒绝向中原公司支付报酬，平安公司的抗辩理由有违公平及诚信，一审法院难以采纳。中原公司要求平安公司按约支付该三套房屋相应报酬的诉讼请求，具有事实及法律依据

三、如何避免总销在合同履行过程中的风险

　　1.虽然司法实践多数法院认定背靠背条款有效，但法院不一定会支持总销有关支付佣金条件为成就的抗辩。总销在未收到开发商佣金时应积极行使债权并在合同签署时尽可能先分销披露其与开发商签署代销合同的具体情况。

　　2.签署协议时，明确说明背靠背条款具体所附条件，并对该条款向分销详细说明该条款的约定并非总销为了恶意逃避支付条件，而系双方都愿意在开发商未支付佣金愿意共同承担风险，在此基础上的双方自愿达成一致意见，

　　3.为避免分销信息不透明，建议总销与分销的合作协议中约定的付款条件尽量与开发商约定的付款进度相一致，这样在后续如真的遇到开发商拒不支付佣金，总销在应对分销的诉讼过程中尚有更为充分的理由。

　　4.在开发商拒不支付佣金时，总销应及时充分行使债权，采取起诉或者仲裁的方式要求开发商支付佣金，保留完整的催讨佣金的证据。

（来源：微信公号“民商事法律观察”）