知识产权是国际上广泛使用的一个法律概念，是民事主体对其创造性的客体依法享有的专有权利。我国知识产权蓬勃发展的同时，在知识产权维权领域，也出现了相对矛盾的情形：一方面，知识产权案件数量急剧增加。据公开数据报道在2019年，全国新收各类知识产权案件481793件，全国审结475853件，同比上升44.16%和48.87%。另一方面，维权又面临举证难、赔偿低、审限长的三大困境。国家出台《关于加强知识产权审判领域改革创新若干问题的意见》的文件，其中重点提到了完善知识产权诉讼制度，化解三大困境。

　　知识产权实务有其专业性，不仅涉及知识产权客体保护范围的确定、侵权判定、不侵权抗辩事由和侵权责任承担等实体法律问题，还交织着大量的证据规则、诉讼流程等法律程序问题，让很多从业者望而却步，无法深入研究和参与侵权事务的工作。

　　专利侵权判定审理思路主要经历以下六个步骤：专利权效力及原告资格，确定专利权保护范围，确定被诉侵权行为是否成立，确定被告抗辩事由是否成立，确定民事责任承担。本文将从权利基础、侵权判定、侵权抗辩、责任承担这四个角度，探讨专利实务操作要点。

一、专利权利基础

　　1.1专利授权性

　　知识产权作为一种拟制的权利，最大特点是授权性，在创权、确权过程中，只有在符合法律规定或者政府认可的情况下，他们才会成立，享有相应的权利。

　　我国专利采用单行法保护是从1985年开始，专利法到现在已经经过了四次修订，最新的专利法将在2021年6月1日实施。

　　1.2权利主体

　　知识产权实务中，权利人就是知识产权客体的持有人，包括原始取得通过或者继受取得，原始取得就是权利人自己创设权利基础经过法律规定的程序得到授权；继受取得是指通过合同的约定，从原始权利人处受让或者得到许可。

　　诉讼权利人通常是专利权人或者被合法授权的许可人，包括独占使用的被许可人、权利人明确表示不起诉的排他使用被许可人、权利人明确授权可以独立诉讼的普通使用许可人。

　　1.3专利创权、确权

　　第二条 本法所称的发明创造是指发明、实用新型和外观设计。

　　发明，是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。

　　实用新型，是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案。

　　外观设计，是指对产品的整体或者局部的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。

　　发明专利在经过申请--受理--保密确定--分类--初步审查--公布--实质审查--授权公告；实用新型经过申请--受理--保密确定--分类--初步审查--公布--授权公告；外观设计经过申请--受理--分类--初步审查--授权公告的全流程中，不存在禁止或限制授权的事由后，可以得到授权。

　　发明专利是经过实质性审查，满足新颖性、创造性和实用性的要求，才能被授权，相对稳定；实用新型专利和外观设计专利是不经实质审查，仅仅通过初步审查就获得授权的，其法律稳定性比较低，被宣告无效的可能性比较大。专利权评价报告是一种替代性的审查手段，可以作为评估权利稳定性的一种证据。实用新型或者外观设计专利权人请求国家知识产权局对其专利进行检索、分析和评价后出具的报告。

检索报告VS评价报告

　　在创权过程中，根据需要可以提出行政复议，复审请求，也可以提起行政诉讼来确保创权能够成功；权利相对方有可能提起无效宣告。

　　1.4专利权保护范围

　　专利权保护范围由权利要求限定的范围加上等同范围来确定。

　　《专利法》第六十四条第一款 发明或实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书和附图可以用于解释权利要求的内容。外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

　　最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（一） 法释[2009] 21号 第七条 人民法院应当根据权利要求的记载，结合本领域普通技术人员阅读说明书及附图后对权利要求的理解，确定专利法第六十四条规定的权利要求的内容。人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围。对于权利要求，可以运用说明书及附图、权利要求书中的相关权利要求、专利审查档案进行解释。说明书对权利要求用语有特别界定的，从其特别界定。以上述方法仍不能明确权利要求含义的，可以结合工具书、教科书等公知文献以及本领域普通技术人员的通常理解进行解释。

　　1.5权利期限

　　期限是一个时间范围，其由起点和终点构成，像专利权期限的起点是公告授予专利权的那一天，注意并不是申请日，专利法所述的申请日加保护年限是指专利权期限的终点。例如，某发明专利的申请日是2020年5月1日，其授权公告日是2021年5月1日，那么，其专利权的有效期限为：2021年5月1日-2040年5月1日。

　　专利权的有效期限并没有法定期限那么长，其期限是法定期限减去专利审查的时间。如果审查时间过长，则专利权期限就会被国知局人为缩短。

　　Tips：绿色通道，专利优先审查和专利高速通道。

　　1.6专利权的有效性

　　权利的终止包括：期满终止，欠费终止和权利人主动放弃。

　　专利权实质上是以公开换取一定期限内的垄断地位，在法定授权期满后，就进入了公有领域，此时权利人就不再享有独占垄断权；专利的维护都需要在权利授权期内，缴纳一定额度的官方费用，如果没有按期交费，那么专利客体享有的权利就被终止；权利人因为各种原因，如成本效益因素、情怀因素都是可以主动放弃权利的。

　　在对权利的法律设定、权利主体、创权确权、保护范围、保护期限、有效性充分评估后，权利依然稳定有效，那就可以向涉嫌侵害专利权的主体来主张权利。

二、专利侵权判定

　　判断被告的行为是否构成专利侵权，首先要判断被诉侵权产品或方法是否落入专利保护范围之内，其次是判断被诉侵权人是否实施了侵权行为。专利法并未直接规定专利侵权行为，但是规定了专利权的权能或效力。

　　第十一条 发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。

　　外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

　　根据专利法第十一条的规定，未经专利权人许可，实施其专利，即构成专利侵权行为。因此，专利侵权行为的构成要件包括：权利被授予，即通过一定的流程创权成功；未经权利人许可，没有专利许可协议；以生产经营为目的；实施了专利权人的专利；没有其他的法定豁免事由。

实施侵权行为认定

　　不管是相同侵权，还是等同侵权判定，均需要符合全面覆盖原则，即所有的特征一一对应。

三、专利侵权抗辩

　　3.1抗辩权

　　抗辩是指一方当事人行使权利，对方当事人所提出的对抗或抗议。

　　事实抗辩：对原告权利基础的抗辩，如权利未形成、不存在，或者曾经创设过但因某种事由（权利到期、未缴费、主动放弃）而终止。——不以当事人主张为适用前提，法院可以主动援引。

　　权利抗辩：又称为抗辩权，是针对权利人请求权的对抗，即虽然对方的权利基础存在，但依据抗辩权，被诉方的行为合法或者享有拒绝给付的权利。——需要当事人自行主张，法院不得主动援引。

　　对方不行使请求权，则不存在抗辩权；反诉，也是另一方行使请求权的行为。

　　3.2确认不侵权之诉

　　确认不侵权诉讼是新类型的知识产权民事案件，是为了防止知识产权权利人不提起侵权诉讼，而通过发警告信或其他方式干扰被控侵权方的产品销售，使得被控侵权方难以对自己的行为是否合法做出准确判断，导致权利处于不确定状态，而给予被控侵权方的一种主动积极地维护自身利益的反向救济手段，即被控侵权方有权以该知识产权权利人为被告，提起请求确认其有关行为不侵犯该知识产权的诉讼。该种诉讼类型的最终目的，是为了制止知识产权滥用行为，促使权利人积极寻求司法保护。

　　第十八条  权利人向他人发出侵犯专利权的警告，被警告人或者利害关系人经书面催告权利人行使诉权，自权利人收到该书面催告之日起一个月内或者自书面催告发出之日起二个月内，权利人不撤回警告也不提起诉讼，被警告人或者利害关系人向人民法院提起请求确认其行为不侵犯专利权的诉讼的，人民法院应当受理。

　　——《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（2009年12月28日，法释〔2009〕21号）

　　根据上述司法解释的规定，除了符合民事诉讼法的相关要求，提起确认专利不侵权之诉还应当具备以下条件：1.权利人以一定的方式发出了侵权警告；2.被警告人或利害关系人向权利人提出书面催告；3.权利人未在规定期限内撤回警告或提起诉讼。

四、侵权责任

　　4.1法律依据

　　《民法典》第一百七十九条  承担民事责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）修理、重作、更换；（七）继续履行；（八）赔偿损失；（九）支付违约金；（十）消除影响、恢复名誉；（十一）赔礼道歉。

　　法律规定惩罚性赔偿的，依照其规定。

　　本条规定的承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。

　　民法典第1165条第1款的规定，行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任。可见，侵权责任一般采用过错原则，行为人承担侵权责任需要具备以下四个要件：1. 行为人实施了某一行为；2. 行为人行为时有过错；3. 受害人的民事权益受到损害；4. 行为人的行为与受害人的损害之间具有因果关系。

　　4.2 停止侵权

　　“停止侵害与损害赔偿最根本的区别在于，前者是预防性措施，后者是补偿性措施。”停止侵权对应的是侵权行为正在实施或者即将实施，即存在侵权行为就有适用停止侵权的必要。

　　在互联网时代，侵权涉及范围广，侵权造成的影响大且传播非常迅速，所谓的“网红爆款”促销，占领了权利人的市场机会，事后的补偿措施达不到保护知识产权的理想效果。

　　4.3诉前禁令

　　诉前行为保全（即诉前禁令）是利害关系人因情况紧急于诉前向人民法院申请禁止被申请人为一定行为的保全措施，以避免其合法权益受到难以弥补的损害。

　　4.4赔偿损失

　　《专利法》

　　第七十一条 侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。对故意侵犯专利权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。

　　权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予三万元以上五百万元以下的赔偿。

　　赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

　　人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。

　　4.5惩罚性赔偿

　　“惩罚性赔偿，是相对补偿性赔偿而言的，是指侵权人给权利人赔偿数额大于其因实施侵权行为给权利人造成实际损害的数额，或者其因实施侵权行为而获得的非法利益的数额，或者按照其他计算损失的方法所计算之数额的侵权责任。”

　　在2019年10月，《优化营商环境条例》发布，并自 2020年1月1日起施行。其中第二章市场主体保护部分第15条规定，“国家建立知识产权惩罚性赔偿制度”。

　　2019年11月，中共中央办公厅、国务院办公厅印发《关于强化知识产权保护的意见》，在加大侵权假冒行为惩戒力度部分，强调要“加快在专利、著作权等领域引入侵权惩罚性赔偿制度。大幅提高侵权法定赔偿额上限，加大损害赔偿力度。强化民事司法保护，有效执行惩罚性赔偿制度。”

　　2020年5月28日，《民法典》对外公布，其中第七编侵权责任，第1185条规定，“故意侵害他人知识产权，情节严重的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。”

　　2020年11月17日，《专利法》第七十一条 对故意侵犯专利权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。

　　4.6提高赔偿额度的技巧

　　不论是主张适用权利人损失，侵权人获利，许可费用还是法定赔偿都需要积极举证。

　　4.6.1赔付能力：如被告为法人，且专门从事侵权活动，则主观恶意较大，对权利人的造成的损害越大，相应判赔额会越高。

　　4.6.2侵权造成严重损害：被控侵权产品的数量以及利润在很大程度上反映了侵权行为的严重程度，且对于判赔额的影响权重较大。

　　4.6.3恶意侵权：不断变换身份持续实施侵权行为等情形予以推断，多次侵权、重复侵权也可推断被告的恶意程度。

　　4.6.4妨害举证：如在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，法院已责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料，被告拒不提供相关证据。

　　4.6.5审理法院的支持度：在诉讼管辖时，选择支持判赔相对高的法院维权。结合侵权产品的销售渠道，侵权行为针对的地域，范围，持续时间，规模综合给出一个较高的赔偿额度。

结  语

　　虽然本文对专利实务中的操作要点做了简单梳理，但个案中都有其独特的地方，只有充分合理的利用证据规则，针对性的选择特别流程，提高代理案件的效率和客户的满意度。

（来源：微信公号“律匠学院”）