答案是，不构成。准确地说，笔者认为现阶段不宜将线上销售公益彩票的行为认定为非法经营罪，具体分析如下：

　　所谓的彩票，根据《彩票管理条例》第二条的规定，是指“国家为筹集社会公益资金，促进社会公益事业发展而特许发行、依法销售……的凭证”。从这个意义上讲，彩票与公益彩票同义。通过互联网销售彩票在我国是一个普遍的现象，这其中又可区分为两种类型：一、经财政部等部门批准，可在线上销售彩票的；二、未经财政部门批准，不能在线上销售彩票的。

　　其中，第一种类型因已取得合法的线上销售资质，不涉及犯罪问题。第二种类型因未取得合法的线上销售资质，则存在非法经营罪的犯罪风险。在第二种类型中（即未经财政部门等批准，不能在线上销售彩票的），又可细分为两种：第一种是与地方的公益彩票销售机构合作，通过互联网销售彩票的，线下存在真实的出票；第二种是不与地方的公益彩票销售机构合作，擅自通过互联网销售彩票。本文只讨论第一种，即与地方的公益彩票销售机构合作，通过互联网销售彩票且有真实出票的行为（以下简称线上销售彩票）。

一、非法经营罪的构成模式

　　研究线上销售彩票是否构非法经营罪，前提是理清非法经营罪的构成模式。根据刑法第二百二十五条的规定，违反国家规定,有下列非法经营行为之一,扰乱市场秩序,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的,处五年以上有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产:

　　(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;   (二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;   (三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的,或者非法从事资金支付结算业务的;   (四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

　　从刑法的表述来看，我国关于非法经营罪的规定采取前提＋列举＋兜底的方式，即：本罪的前提是违反国家规定，列举了（一）、（二）、（三）项三类构成非法经营罪的行为，在行为不符合前三项明确列举的情况下，若行为具有“严重扰乱市场秩序”危害性的，也可以因落入第四项兜底条款进而构成非法经营罪。

　　由于线上销售彩票的行为明显不符合刑法225条（一）、（二）、（三）项列举的情况，只能适用第（四）项的兜底条款。结合非法经营罪的构成模式，欲证明该行为构成非法经营罪，必须同时证明：1、线上销售彩票的行为违反了国家规定；2、线上销售彩票的行为属于第（四）项规定的兜底情形。

二、线上销售彩票是否“违反国家规定”？

　　违反国家规定是本罪构成的前提，若行为没有违反国家规定，无论如何也不构成非法经营罪。根据刑法第96条，“国家规定”仅包括全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定,国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。此外，根据2011年发布的《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》第一条的规定，以国务院办公厅名义制发的文件若符合“（1)有明确的法律依据或者同相关行政法规不相抵触;(2)经国务院常务会议讨论通过或者经国务院批准;(3)在国务院公报上公开发布”三个条件，亦应视为 刑法中的“国家规定”。

　　根据国务院2009年颁布的《彩票管理条例》第三十八条的规定，“违反本条例规定，擅自发行、销售彩票，或者在中华人民共和国境内发行、销售境外彩票构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，由公安机关依法给予治安管理处罚；有违法所得的，没收违法所得”。

　　由于《彩票管理条例》（以下简称《条例》）属于行政法规，故违反该条例的行为属于违反国家规定。换言之，只要能证明线上销售彩票的行为属于“擅自销售彩票”，即可证明该行为违反了国家规定。

　　那么，线上销售彩票是否属于“擅自销售彩票”？《条例》并未加以明确规定，而是将具体的判断标准授予了财政部。根据《条例》第五条的规定，“国务院财政部门负责全国的彩票监督管理工作……省、自治区、直辖市人民政府财政部门负责本行政区域的彩票监督管理工作。”

　　根据财政部2010年《互联网销售彩票管理暂行办法》（以下简称《办法》）第四条的规定，“未经财政部批准，任何单位不得开展互联网销售彩票业务”；根据2018年财政部、民政部、国家体育总局联合发布的《彩票管理条例实施细则》（以下简称《细则》）第七条的规定，擅自利用互联网销售的福利彩票、体育彩票，属于《条例》第五条所称非法彩票。

　　结合上述两个条文，由于地方彩票销售机构并未经过财政部批准取得互联网彩票销售资质，故与地方彩票销售机构合作，通过互联网销售彩票的行为似乎属于《条例》中“擅自销售彩票”的行为，该行为似乎确实违反了国家规定。显然，财政部能否将“未经财政部批准开展互联网销售彩票业务”、 “擅自利用互联网销售”定义为“擅自发行、销售彩票”，且此种解释能否被为刑事诉讼所接受，是争论的核心。

　　《条例》既已将彩票销售的主管监督权利交给财政部，财政部自然有权通过规范性文件对“擅自销售彩票”的具体内涵进行解释。因此，违法财政部的相关部门规章，可以作为行政处罚的合理依据。不过，财政部在《办法》和《细则》蕴涵着将“擅自销售彩票”解释为包括“获得线下销售彩票资质，但未获得线上销售彩票资质的情况下通过互联网销售彩票的行为”，是属于刑法所允许的扩大解释还是刑法禁止的类推解释。

　　从法解释学的立场出发，判断某一解释属于扩大解释还是类推解释，关键在于该解释是否超出国民的一般预期。对此，目前存在两种观点：

　　观点一认为：“擅自销售彩票”一词中擅自要表达的内容不仅包括“未经同意作出某项行为”，还包括“经过同意作出某项行为，但行为的特定方式未经同意”，对“擅自”一词作出上述解释虽并非国民对该语词的第一理解，但并未超出国民对该语词辐射范围的预测，属于扩大而非类推解释。从这个意义上讲，在仅获得线下销售资质的情况下通过互联网销售彩票，也可以评价为擅自销售彩票的行为。

　　观点二认为：在获得销售资质的情况下通过互联网销售彩票，只是销售概念下的二级划分，即销售本身便包含了线上销售与线下销售。因此，线上销售彩票即便违反了 《办法》和《细则》的规定，也不能评价为《条例》中的“擅自”。

　　此种语词中存在的模棱两可的解释，是本罪在适用过程中存在较大争议的主要原因。

　　笔者认为，2009年《彩票管理条例》发行时，并未区分门店销售与互联网销售等概念，应将“销售”作为一个整体进行理解。换言之，只要是经过批准获得销售资质的，便不能认定为“擅自”销售。也就是说，只要获得了销售彩票的资质，即便通过互联网进行彩票销售的行为违反了《办法》和《细则》的规定，也不能视为对《条例》的违反。既然该行为不属于条例中的擅自销售的行为（而仅可认定为《办法》和《细则》中的擅自销售行为），故该行为并不违反国家规定。

三、线上销售彩票是否属于非法经营罪兜底条款的规制范围？

　　上述论证了线上销售彩票的行为并不“违反国家规定“；即便认为线上销售彩票的行为可评价为“违反国家规定”，但欲证明该行为构成非法经营罪还须证明其属于非法经营罪兜底条款的规制范围，即该行为属于“(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。

　　判断某一行为是否属于兜底条款的规制范围，有两个必要条件：

　　1、必须有明确的司法解释将该行为界定为非法经营行为。何为“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”？2012年《最高人民法院关于被告人何伟光、张勇泉等非法经营案的批复》指出，“被告人何伟光、张勇泉等人发放高利贷的行为具有一定的社会危害性，但此类行为是否属于刑法第二百二十五条规定的‘其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为’，相关立法解释和司法解释尚无明确规定，故对何伟光、张勇泉等人的行为不宜以非法经营罪处理。“

　　这意味着，最高人民法院坚持的立场是，如果没有明确的立法解释或者司法解释规定某项行为属于“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，则不能认定该行为构成非法经营罪。不过，根据2005年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条的规定，未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。故此，将擅自销售彩票的行为认定为非法经营罪的兜底条款有明确司法解释。

　　2、根据体系解释，该行为必须与前三项行为具有同等的严重扰市场秩序的性质。何为严重扰乱市场秩序，立法及司法解释未作进一步解释。从实践情况来看，对“严重扰乱市场秩序”也只能从类型上做一些模糊的界定，而不可能进行明确的、定量的界定。

　　实践中，对于“扰乱市场秩序，情节严重“或“严重扰乱市场秩序”的判断是一个综合判断。以刑事审判参考案例第112号《喻江、李强非法从事出租汽车经营活动案》为例，便是从1、所从事的经营行为严重危害人民群众的生命财产安全；2、引发社会不稳定因素；3、破坏正常运营秩序；4、严重影响城市形象；5、利润高、如不遏制将引发更多违法行为等方面进行综合判断的，并无一定之规，但须说理充分。

　　具体到线上销售彩票的行为，由于公益彩票在本质上仍然是一种赌博行为，赌博行为本身便蕴含引发社会不稳定因素的影响，而线上销售的行为无疑放大了此种社会不稳定因素。但是，从国家对公益彩票的一贯政策来看，显然是对此种公益之下的不稳定因素持一种包容的态度，认为公益彩票在整体上仍是利大于弊的产品。由于通过线上销售彩票带来的放大镜效应是同步的（在创造更多价值的同时蕴藏更大风险），故该行为整体上对国家与社会的影响仍是利大于弊。也正是因为上述原因，原本为国家所禁止的赌博方式才能被称作“公益”彩票。

　　另外，线上销售的彩票的最终仍须通过有资质的销售机构进行结算，并不会造成国家财政收入的减少，也不会使得彩票的销售陷入混乱无序的状态。有关监管部门只要管理好线下有资质的销售机构，即可顺藤摸瓜掌握彩票销售的整体情况并加以管理。从这个角度看，同样难以认定线上销售彩票“严重扰乱市场秩序”。从举证责任的角度看，非法经营罪兜底条款中严重扰乱市场秩序的举证责任应由控方承担，若控方未能充分说明线上销售彩票行为严重扰乱了市场秩序，则应视为该行为并未严重扰乱市场秩序，因而不构成非法经营罪。

　　综上，笔者认为，虽然司法解释明确规定了未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的应以非法经营罪论处，但由于线上销售彩票的行为是否“违反国家规定”存在争议，且该行为不属于“严重扰乱市场秩序”的行为（或者说，由于很难认定该行为“严重扰乱市场秩序”），故不能适用兜底条款并进而认定构成非法经营罪。

　　况且，线上销售彩票的行为因明确违反了行政管理法规因而具有行政可罚性，可通过行政处罚的方式进行管理。从刑法谦抑性原则出，亦不应将该行为纳入刑法的规制范围，导致刑罚的不当扩大。

　　从实践的角度看，线上销售彩票在现实生活中较为常见，但从目前公布的案例来看，尚未有单纯因线上销售彩票被认定非法经营罪的案例。在此种尚无先例的情况下，将该行为以非法经营罪定罪处罚，国民难以预测，违反了刑法的可预测性原则。笔者认为，若经过调研确有充分理据认为该行为具有严重的社会危害性，不妨以检察机关或者人民法院的名义层报最高人民检察院、最高人民法院对该问题进行答复，由两高对该行为的法律适用问题进行答复，等一切尘埃落定，方可适用刑罚。而在此之前，应保持谨慎克制，不宜冒进。

（来源：微信公号“四叔公刑辩”）