笔者近来接到了件刑事案件咨询：咨询者称，她本人没有机票销售资格，通过微信群了解客户行程有购买机票需求后，将该信息传递给A，由A具体操作，到航空公司合作销售网点为客户购买机票，咨询者与A在原有票价基础上增加费用出售给客户。客户与A因退票款纠纷报案，由此牵连到咨询者，公安机关以咨询者及A涉嫌非法经营罪立案。咨询者向笔者咨询，其行为是否构成非法经营罪。

　　笔者对上述行为人的行为作出归纳：

　　1. 行为人未办理可销售机票业务的工商登记；

　　2. 行为人未与航空公司就销售机票签订协议，得到航空公司授权；

　　3. 行为人也未满足《航空运输客运销售代理人业务规范》规定的销售机票的其他要求；

　　4.行为人向航空公司购买机票后再出售给客户并收取劳务费。

　　要判断以上行为是否是犯罪行为，以我国刑法规定的非法经营罪构成要件为准。

　　《刑法》第二百二十五条规定了非法经营罪，具体是指行为人违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的情形。

　　具体列举了四种非法经营行为：

　　（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；

　　（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；

　　（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；

　　（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

　　法律列举具体非法经营行为并不包含非法销售机票的行为，因此，只能适用于其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。所有的非法经营行为构罪的前提都需要违反国家规定，也就是说，公安机关对本案立案的逻辑是：行为人违反有关销售机票的法律规定。

　　以下我们具体看代理销售机票的规定：

　　民航资源网2019年4月3日消息：中国航空运输协会从今年3月1日起开始实施航空运输销售代理管理服务改革，全面停止了航空运输销售代理资质认可工作。作为这项改革的重要配套内容，中国航协于2019年4月2日正式发布团体标准《航空运输客运销售代理人业务规范》和《航空运输货运销售代理人业务规范》。

　　中国航空运输协会2019年4月2日发布《航空运输客运销售代理人业务规范》（以下简称《规范》）规定了航空运输客运销售代理人的基本条件：

　　1.工商行政管理部门颁发的营业执照。营业执照的经营范围应当包含机票销售代理的表述。

　　2.通过互联网开展客运销售代理业务，还应取得中华人民共和国电信与信息服务业务经营许可证。

　　3.与销售代理人业务规模相适应的实缴资本。

　　4.与航空公司协定的必要资金担保或者质押。

　　5.企业法人及相关业务负责人应没有不良信用记录。

　　6.经专业培训机构培训的与销售代理业务规模相适应的岗位技能人员。

　　除此之外，我国法律没有关于代理销售机票的规定。我们注意到以上规定的发布单位是中国航空运输协会。该协会发布的规定属于行业规范，不属于法律、行政法规、部门规章。

　　《刑法》第二百二十五条规定非法经营罪的“国家规定”，有其特定的含义。根据最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》（法发【2011】155号）第一条的规定：根据刑法第九十六条的规定，刑法中的“国家规定”是指，全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。其中，“国务院规定的行政措施”应当由国务院决定，通常以行政法规或者国务院制发文件的形式加以规定。以国务院办公厅名义制发的文件，符合以下条件的，亦应视为刑法中的“国家规定”：（1）有明确的法律依据或者同相关行政法规不相抵触；（2）经国务院常务会议讨论通过或者国务院批准；（3）在国务院公报上公开发布。

　　根据上述规定及分析，我们可以得出：行为人无资质销售机票违反的是中国航空运输协会发布的行业规范，而非《刑法》意义上的“国家规定”。行为人在没有违反“国家规定”销售机票的行为不属于《刑法》二百二十五条非法经营行为。行为人仅仅是违反了行业规范，属于违规行为，该行为不应由国家司法机关予以调整，因此，行为人的行为不构成犯罪。

　　随着网络日益发达，民众从他国购买产品再加价出售给他人的行为日渐普通，涉及产品种类繁多。这类售卖行为可能涉嫌行政违法，可能会有一定扰乱市场秩序等弊端，但刑法并未将此类行为纳入规制的范围，根据罪刑法定原则，行为人的此类行为不构成犯罪，公安机关将本案作为刑事案件立案侦查错误，应当立即撤销案件，以避免冤、错案的发生。

　　注：以上内容系广强律师事务所经济犯罪辩护与研究中心主任李泽民律师、研究员何天云对关于“无‘资质’销售机票，会构成非法经营罪吗？”的问题进行分析与解读，希望对刑事辩护提供有益的帮助。

（来源：微信公号“经济犯罪案件辩护与研究”）